Jakie będą konsekwencje nowego postępowania odwoławczego

prawnik z Kancelarii Salans

@RY1@i02/2010/018/i02.2010.018.092.0008.001.jpg@RY2@

Anna Szymańska, prawnik z Kancelarii Salans

Największe zmiany wprowadzone nowelizacjami prawa zamówień publicznych dotyczą środków ochrony prawnej przysługujących podmiotom uczestniczącym w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wprowadzono nową wysokość opłaty od skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Skarga wnoszona do sądu okręgowego pełni rolę apelacji w zamówieniach publicznych. Jest to bardzo ważny środek ochrony prawnej, ponieważ wprowadza sądową kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w odróżnieniu od postępowania KIO, która nie ma statusu sądu). Ponadto, prawo do skargi wynika z unijnych dyrektyw odwoławczych. Mała nowelizacja p.z.p. stanowi, że opłata sądowa od skargi na orzeczenie KIO wynosi pięciokrotność wpisu od odwołania wniesionego w sprawie, której dotyczy skarga (czyli nawet 100 tys. zł). W przypadku skargi dotyczącej czynności zamawiającego dokonanej po otwarciu ofert (np. wyboru oferty) opłata ta będzie wynosić 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia, nie więcej niż 5 mln zł. Łatwo policzyć, że górną wysokość opłaty sądowej od skargi (5 mln zł) osiąga się już przy zamówieniu, którego szacunkowa wartość wynosi 100 mln zł. Przetargi o wartości przekraczającej 100 mln zł nie należą w Polsce do rzadkości. Dotyczy to zwłaszcza robót budowlanych. Wydaje się, że właśnie przy największych inwestycjach budowlanych nie należy dopuszczać do ewentualnych nieprawidłowości. Środkiem spełniającym ten cel jest m.in. skarga do sądu okręgowego. Tymczasem opłata w wysokości 5 mln zł (dotychczas wynosiła 3 tys. zł) zupełnie zablokuje możliwość skorzystania z instancji sądowej. Dotyczy to zarówno wykonawców, jak i instytucji publicznych. Skarga przysługuje też bowiem zamawiającym, a orzeczenie KIO może być przecież niekorzystne także i dla zamawiającego. Tymczasem jest mało prawdopodobne, aby jakakolwiek instytucja publiczna lub przedsiębiorca zdecydował się wyłożyć 5 mln zł na opłatę od skargi. Celem nowych przepisów jest zniechęcenie wykonawców do wnoszenia skarg w dużych przetargach wyłącznie ze względów taktycznych. Uzasadnienie to jest mało przekonujące, gdyż dotychczasowe przepisy nie wstrzymywały przetargów, skoro zamawiający mógł zawrzeć umowę od razu po wydaniu orzeczenia przez KIO. Co więcej, zmianę w zakresie opłaty sądowej należy oceniać również w związku z dużą nowelizacją p.z.p., która zlikwiduje instytucję protestu. Obecnie więc w celu zakwestionowania działań zamawiającego wykonawca będzie musiał od razu wnieść odwołanie do KIO i ponieść związane z tym koszty wpisu. Wyjątkiem są przetargi podprogowe, w których na większość czynności zamawiającego wykonawcom nie przysługuje żaden środek ochrony prawnej. W takim przypadku przewidziano jedynie prawo poinformowania zamawiającego o tym, że dokonał czynności niezgodnie z prawem. Zgodnie z dużą nowelą zamawiający może uwzględnić wszystkie zarzuty odwołania. W takim przypadku KIO umorzy postępowanie odwoławcze. Przepis ten spełni rolę dotychczasowego protestu tzn. pozwoli na samodzielne naprawienie przez zamawiającego błędów przetargowych. Jest jednak istotna różnica. KIO nie umorzy postępowania odwoławczego, jeżeli nie zgodzą się na to wszyscy wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Tymczasem zgoda takich wykonawców na uwzględnienie zarzutów odwołania będzie zapewne należeć do rzadkości. W takich przypadkach trzeba będzie przeprowadzić postępowanie odwoławcze, co zajmie więcej czasu i pochłonie więcej kosztów niż dotychczasowe postępowanie protestacyjne. Nowa regulacja dotycząca skarg w połączeniu z likwidacją protestów oznacza, że w praktyce przedsiębiorcom pozostał tylko jeden środek ochrony prawnej, tj. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Tak istotna ingerencja w prawo do sądu może wręcz rodzić wątpliwości co do konstytucyjności nowych regulacji.

MB