W jaki sposób samorządy mogą unieważnić przetarg

@RY1@i02/2011/129/i02.2011.129.207.0005.001.jpg@RY2@

Bartosz Frączyk, radca prawny, wspólnik w Kancelarii Frączyk & Frączyk w Krakowie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za przyrzeczenie publiczne zawarcia umowy, od którego "uwolnić" się można jedynie przy zaistnieniu przeszkód wymienionych enumeratywnie w ustawie (art. 93 p.z.p.). Zgodnie z przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta, cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w przypadkach, w których jest to dopuszczalne, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, lub postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający może również unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana przez zamawiającego.

W aspekcie unieważnienia postępowania przez samorząd należy zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze, obowiązuje tu reguła, że nie można unieważnić postępowania o zamówienie publiczne bez przyczyn ustawowych lub z innych powodów, niż podaje ustawa. Niedopuszczalna jest również ze strony samorządu terytorialnego jako zamawiającego możliwość unieważnienia postępowania bez podania przyczyny. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, że przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować wąsko.

Po wtóre, w przypadku samorządów kluczowe znaczenie należy przyznać przesłance unieważnienia postępowania z powołaniem się na "interes publiczny". W praktyce bowiem przesłanka ta rodzi spory, a zdarza się, iż formuła ta bywa nadużywana przez zamawiających. Utrata interesu publicznego w udzieleniu zamówienia publicznego najczęściej jest pochodną następnej przesłanki unieważnienia postępowania, a mianowicie istotnej zmiany okoliczności. Jest to przesłanka najważniejsza - nie tylko dlatego, że przepis wymienia ją jako pierwszą. Istotna zmiana okoliczności musi bowiem powodować utratę interesu publicznego do realizacji zamówienia, a po drugie, zmiany tych okoliczności nie można było przewidzieć, czyli nieprzewidywalność musi być pochodną zdarzeń nadzwyczajnych, nieoczekiwanych, na które zamawiający nie miał wpływu. Co ważne, istotna zmiana okoliczności musi realnie wystąpić i nie wystarczy tylko wykazanie, że nastąpiła możliwość jej wystąpienia. Zamawiający nie może "odwołać" przetargu, jeśli mogły być mu znane wcześniej okoliczności powodujące unieważnienie.

Przykładowo, można wskazać, że długotrwałość postępowania o zamówienia publiczne i związana z tym okoliczność utraty środków finansowych z upływem roku budżetowego, związana także z wyzbyciem się ich przez poszczególne jednostki organizacyjne zamawiającego, nie stanowi istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć

Zamawiający winni pamiętać, że wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, w przypadku unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego mogą zgłosić zamawiającemu żądanie zwrotu uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniach, w szczególności kosztów przygotowania oferty. Do kosztów tych należy ponadto zaliczyć koszty przejazdów oraz koszty przesłania materiałów. Ta możliwość dodatkowo winna powodować ostrożność w stosowaniu tego instrumentu przez samorządy.

ŁS