Zmiana daty wykonania prac

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 144 ust. 1 zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Orzecznictwo ETS

Wskazany przepis w praktyce oznacza, że zmiana umowy o zamówienie publiczne jest co do zasady zakazana. Wyjątkiem od zakazu wynikającego z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są dwie sytuacje. Po pierwsze zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmiany zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa.

Po drugie dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w art. 144 ust. 1 ustawy PZP tj. (1) gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i (2) określił warunki takiej zmiany. Takie stanowisko wyrażone również w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych oparte jest na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS).

Przykładowo w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził między innymi, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji uznać należy, za dopuszczalne zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

Opinia UZP

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną przy uwzględnieniu orzecznictwa ETS zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodującą zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną.

W konsekwencji ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców.

Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Okoliczności uzasadniające

Wobec tego jeżeli zamawiający ogłaszając przetarg nie zamieści w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności uzasadniających zmianę zawartej umowy, dokonanie takiej zmiany będzie możliwe jedynie w zakresie zmian nie istotnych w rozumieniu wskazanych tez wynikających ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwa ETS.

W przypadku gdy zamawiający nie przewidzi w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwości zmiany terminu wykonania poszczególnych (przejściowych) etapów realizacji umowy, wprowadzenie takiej zmiany będzie możliwe wyłącznie w przypadku udowodnienia, że wprowadzania zmiana nie ma istotnego charakteru.

W celu udowodnienia braku istotności dat przejściowych wykonania umowy przy założeniu, że data całkowitego wykonania jest datą nie podlegającą zmianie, odnieść się należy do celu wprowadzenia terminów przejściowych.

Z reguły daty przejściowe mają pozwolić zamawiającemu na dokonanie płatności częściowych w celu zapewnienia płynnej realizacji zamówienia i zapłacenia wynagrodzenia wykonawcy należnego za wykonanie danego zaawansowania robót. W takim przypadku data wykonania poszczególnych etapów umowy wynika najczęściej z ilości dni przewidzianych na jego wykonanie.

W konsekwencji można uznać, że czynnikiem istotnym jest ilość dni prowadzenia robót a nie data zakończenia danego etapu umowy, zwłaszcza w przypadku gdy ostateczne rozliczenie umowy następuje po zakończeniu realizacji całego jej zakresu (tj. wszystkich etapów przejściowych).

Wobec tego, jako nie mające istotnego znaczenia, wydaje się możliwe dokonanie zmiany daty wykonania etapu przedmiotu umowy w przypadku gdy wykonawca nie miał możliwości prowadzenia prac przez wszystkie przewidziane uprzednio dni np. z powodu braku obecności poszczególnych właścicieli posesji na terenie których roboty miały by być prowadzone, nieprzewidywalnego pogorszenia warunków pogodowych, itp.

W związku z tym uprawnione wydaje się stanowisko, iż w przypadku gdy ilość możliwych (faktycznych) dni realizacji poszczególnych etapów umowy jest mniejsza od założonej w dacie jej podpisywania (względnie przyjętej w trakcie prowadzenia postępowania przetargowego), zmiana daty zakończenia prac przy realizacji poszczególnych etapów nie ma istotnego znaczenia pod warunkiem, że nie wpływa na zakończenie terminowego zrealizowania całego przedmiotu umowy.

Edyta Partyn