Wyjaśnienia to co innego niż uzupełnienie referencji

Złożenie dokumentów przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień nie zwalnia zamawiającego z obowiązku żądania ich uzupełnienia, jeśli okaże się, że nadal nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w przetargu.

W przetargu na termomodernizację budynku miejskiego zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w tego typu pracach. Na potwierdzenie tego mieli złożyć dokumenty potwierdzające wcześniejsze wykonanie tego typu prac. Okazało się, że referencje przedłożone przez jedną z firm dotyczyły termomodernizacji wykonanej przed ponad pięcioma laty liczonymi do daty składania ofert. Zamawiający zażądał więc od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 stawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759). Przedsiębiorca zorientował się w swym błędzie i udzielając wyjaśnień, dołączył do nich nowe referencje, które miały potwierdzać spełnianie przez niego warunków udziału w przetargu. Okazało się jednak, że także one nie mogą być wzięte pod uwagę, bo chociaż potwierdzały rzetelne wykonanie prac, to jednocześnie zaznaczono w nich, że nie dotrzymano terminu.

Zamawiający uznał, że należy wykluczyć firmę z przetargu, gdyż nie złożyła ona dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w przetargu. Wywołało to spór prawny. Firma twierdziła, że powinna być wezwana do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdyż wcześniej składała jedynie wyjaśnienia (art. 26 ust. 4 p.z.p.). Zamawiający zaś udowadniał, że skoro już raz złożyła dodatkowe dokumenty, to należy to traktować jako uzupełnienie, a przepisy nie pozwalają na powtarzanie tej czynności. Przekonywał przy tym, że oznaczałoby to nierówne traktowanie uczestników przetargu.

KIO uwzględniła odwołanie przedsiębiorcy i nakazała wezwać firmę do uzupełnienia dokumentów. Stwierdziła, że zamawiający w badanej sprawie wezwał odwołującego jedynie do złożenia wyjaśnień, zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p. W żadnym miejscu wezwania nie wskazywał na konieczność uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 tej ustawy. Zakreśla się w tym miejscu istotny fakt, a mianowicie rozdzielenie przez ustawodawcę procedury wyjaśnienia treści ofert oraz procedury uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Zamawiający dysponuje zatem dwoma odrębnymi narzędziami umożliwiającymi mu odpowiednio albo wyjaśnienia albo uzupełnienia. Nie jest właściwe zatem zastosowanie jednego z tych narzędzi przez zamawiającego, a wykonywanie czynności, których efektem jest realizacja przesłanek drugiego z narzędzi. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ma on taki obowiązek, jednak uprzednio musi zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 p.z.p. - napisała w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Katarzyna Prowadzisz.

Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że nadużyciem jest kilkukrotne wzywanie do złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Na zamawiającym ciąży jednak obowiązek wezwania jednokrotnie i obowiązku tego nie uchyla samodzielne złożenie przez wykonawcę jakichś dokumentów. To zamawiający w wezwaniu do złożenia oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu określa i podaje, czego mają dotyczyć dokumenty, w jakim terminie mają być uzupełnione. O dochowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców decyduje w szczególności zgodne z ustawą postępowanie zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym niedopuszczalna jest taka interpretacja przez zamawiającego przepisów, która zwalnia go z realizacji bezwzględnego obowiązku - dodała przewodnicząca składu orzekającego.

Opracował Sławomir Wikariak

z 4 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2731/11