Sporo starych problemów w nowym ujęciu

Możliwość zatrudniania podmiotów trzecich przy realizacji zobowiązań umownych odpowiada zarówno potrzebom rozwiniętego obrotu gospodarczego, jak i zasadom uczciwej konkurencji. Często podkreśla się, iż w zakresie zamówień publicznych (na co wskazują też regulacje dyrektyw unijnych) podwykonawstwo pozwala mniejszym przedsiębiorcom na zdobycie doświadczenia, rozwinięcie specjalizacji i zbudowanie zasobów. Ponadto, co istotne, umacnia zasadę równego dostępu do zadań finansowanych ze środków publicznych, w tym unijnych (to, czy przyczynia się do podniesienia jakości wykonywanych robót oraz usprawnienia prowadzenia procesu inwestycyjnego, jest osobną sprawą).

Od dłuższego czasu słychać było jednak głosy krytyki pod adresem obowiązującego prawa. Zastrzeżenia budziły zarówno przepisy kodeksu cywilnego regulujące podwykonawstwo co do umowy o roboty budowlane, jak i szczątkowe rozwiązania ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej PZP), które obejmowały tylko etap procedury dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego (art. 36 ust. 4 i 5 PZP). Problemy pojawiały się także w kontekście art. 26 PZP w zakresie korzystania z potencjału (w tym wiedzy i doświadczenia) podmiotów trzecich. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej tematyka ta dopracowała się trzech linii orzeczniczych, co tylko wskazuje na dużą kontrowersyjność i trudności w interpretacji przepisów w zderzeniu z praktyką rynkową i zachowaniami przedsiębiorców.

W dużej nowelizacji z lutego 2013 r. wprowadzono nowe przepisy dotyczące podwykonawstwa, ale tylko w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mnożące się wątpliwości i opinie, że to właśnie niedoskonałe ustawodawstwo przyczyniło się do wielu szeroko opisywanych kłopotów przy realizacji największych inwestycji drogowych w Polsce, doprowadziły do kolejnej zmiany prawa. Najnowsza nowelizacja PZP z 8 listopada 2013 r. weszła w życie kilka dni temu, w Wigilię, i dotyczy w dużej mierze właśnie zamówień publicznych na roboty budowlane.

Nowe przepisy mają za zadanie przede wszystkim doprecyzować i doregulować materię podwykonawstwa. Służyć temu ma m.in. wprowadzenie definicji legalnej umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zapisów, iż ogólne warunki takiej umowy powinny być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a wykonawca, akceptując SIWZ, będzie akceptował umowę o podwykonawstwie, co w konsekwencji ma umożliwić uruchomienie mechanizmu bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego i rozwiązać problem zatorów płatniczych. Kolejną nowością jest wprowadzenie obowiązku bieżącego zaliczkowania realizacji umowy o roboty budowlane zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy (gdy wynagrodzenie jest płacone jednorazowo).

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych podstawowym celem nowelizacji jest uregulowanie w sposób kompleksowy kwestii podwykonawstwa w zamówieniach publicznych w zakresie zagwarantowania podwykonawcom i dalszym podwykonawcom pełnej i terminowej zapłaty należnego im wynagrodzenia.

Po lekturze przyjętej ustawy pojawia się jednak wiele pytań, m.in. o to, co tak naprawdę nowelizacja zmieni na rynku zamówień publicznych i czy aby na pewno poszła we właściwym kierunku.

Zasadą jest, iż wykonawca posiada swobodę w powierzaniu podwykonawcom części zamówienia. Nowelizacja przepisów w zakresie, w jakim zamawiający może wykluczyć określony zakres zamówienia z wykonania podwykonawcami, niestety nie wprowadza precyzyjniejszych niż poprzednio zapisów. Artykuł 36a ust 2 pkt 1 PZP stanowi, iż "zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi (...)". W tej sytuacji z jednej strony za kluczową część zamówienia będzie można uznać każdą taką część, która chociaż w małym stopniu przyczynia się do realizacji zamówienia, a jednocześnie trudno to będzie zamawiającemu udowodnić (po jego stronie wszak jest ciężar dowodu). Tym samym stary problem pozostaje nierozwiązany, ma tylko inne ujęcie.

W istotnej sprzeczności z omawianym przepisem - art. 36a PZP - pozostaje regulacja umożliwiająca wykonawcom posługiwanie się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków z art. 22 PZP. W związku z tym ustawodawca zdecydował się w znowelizowanym art. 36a wprowadzić regulację, iż zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia nie jest skuteczne "w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP, w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1".

Umowa o podwykonawstwo

Definicja legalnej umowy o podwykonawstwo umieszczona w znowelizowanym art. 2 pkt 9b stanowi, iż jest to "pisemna umowa o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawierana pomiędzy wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami".

Nowe przepisy mają umożliwiać zamawiającemu określenie w SIWZ warunków stawianych podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy zamówień na roboty budowlane oraz wymagań, które powinna spełniać umowa o podwykonawstwo robót budowlanych. Jest to zapis o tyle istotny, iż spełnienie oczekiwań zamawiającego dotyczących warunków i wymagań będzie podstawą do akceptacji przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo. Założenie jest wiec takie, że wykonawca, akceptując SIWZ, akceptuje umowę o podwykonawstwie, co w konsekwencji ma umożliwić uruchomienie mechanizmu bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego.

Regulacja ta wzbudza jednak wątpliwości. W przypadku wielu przetargów na etapie przygotowania SIWZ trudno będzie sprecyzować takie wymagania kontraktowe wobec podwykonawców, które rzeczywiście będą miały znaczenie w trakcie wykonywania zamówienia. Przepis może więc powodować problemy ze względu na istotność takich zapisów w SIWZ w kontekście akceptacji przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo.

Chybiona w praktyce okaże się najprawdopodobniej regulacja zawarta w art. 143a ust. 3 PZP, która wprowadza niczym nieuzasadnione obligatoryjne ograniczenie do 10 proc. ostatniej części wynagrodzenia. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, gdy umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 10 proc. wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Pytanie, co w sytuacji, gdy umowa o roboty budowlane zawarta będzie na okres 15 miesięcy z harmonogramem płatności co trzy miesiące wraz z postępem robót. Czym miałoby być uzasadnione to, iż płatność za roboty wykonane w ostatnich trzech miesiącach nie może przekroczyć 10 proc. wartości wynagrodzenia? Argumenty, iż służyć to ma ochronie podwykonawców, wydają się nietrafione, bo niby na czym miałaby tu taka ochrona polegać? Podobnie fikcyjny, w kontekście praktyki, jest zapis, iż termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni. Co bowiem w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest płacone w trybie miesięcznym, natomiast harmonogram płatności podwykonawcy zakłada wystawienie jednej faktury po wykonaniu robót, ewentualnie jednej po zrealizowanych dostawach, a drugiej po podpisaniu protokołu końcowego. Wówczas ochrona podwykonawców zaczyna być czysto teoretyczna.

Obligatoryjne warunki

Jednym z całkowicie nowych rozwiązań, które wprowadza nowelizacja, a które w mojej opinii należy ocenić częściowo negatywnie, są przepisy zawarte w art. 143d ust. 1 PZP wprowadzające obligatoryjne zapisy do umowy o roboty budowlane. Samo zaproponowanie zakresu i przedmiotu klauzul umownych należy ocenić pozytywnie, mają one bowiem służyć skutecznemu wdrożeniu innych rozwiązań proponowanych przez nowelizacje, jednak uznanie, że w każdej bez wyjątku umowie muszą być wszystkie wskazane zapisy, wydaje się pomysłem niepraktycznym.

Nowelizacja wprowadza nowe zasady wypłat wynagrodzenia z tytułu umów na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż rok. Po pierwsze, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty drugiej i następnych części jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ochrona obejmuje tu więc tylko podwykonawców legitymujących się zaakceptowaną przez zamawiającego umową o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, oraz tych, którzy zawarli przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo w zakresie dostaw lub usług.

Po drugie, nowelizacja wprowadza obowiązek bieżącego zaliczkowania realizacji umowy o roboty budowlane zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, gdy całość wynagrodzenia jest uiszczana po wykonaniu robót. Przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom realizującym część zamówienia, za które zaliczka została wcześniej wypłacona.

W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty zamawiający jest zobowiązany wstrzymać odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia albo udzielenie kolejnej zaliczki. Ustawa wprowadza więc obligatoryjne rozwiązania, nie pozostawiając miejsca na uznaniowość zamawiającego.

Procedura akceptacji umów

Ingerencja zamawiających w treść umowy będzie różna w zależności od jej przedmiotu. Przepisy regulują obowiązek przedkładania do zaakceptowania lub wglądu przez zamawiającego umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane (art. 143b par. 1 PZP). Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Zamawiający będzie uprawniony do wniesienia zastrzeżeń do projektu, a następnie sprzeciwu do przedłożonej mu kopii umowy podwykonawczej.

I tak w sytuacji, gdy przedmiotem podwykonawstwa są roboty budowlane, zamawiający będzie badał spełnienie przez umowę wymagań określonych w SIWZ oraz zgodność terminu zapłaty wynagrodzenia, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconych usługi czy robót. Jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia będzie dłuższy niż określony w ustawie, zamawiający, po bezskutecznym wzywaniu wykonawcy do doprowadzenia do zmiany tej umowy, będzie uprawniony do żądania zapłaty kary umownej.

Patrząc na problem od strony praktycznej, należy tylko wskazać, iż regulacja dotycząca terminu płatności może być łatwo omijana poprzez zapisy zawarte w harmonogramie wykonania i odbioru robót.

W przypadku umów podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia będzie zobowiązany przedłożyć zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.

Bezpośrednie wypłaty

Nowelizacja wprowadza przepisy regulujące mechanizm gwarancyjny w stosunku do podwykonawców i dalszych podwykonawców. Ideą jest, że zapisy w SIWZ, a następnie zaakceptowanie przez zamawiającego umów o podwykonawstwo (lub zapoznanie się z nimi) oraz uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy od jego rozliczenia się z podwykonawca mają stworzyć gwarancje kontroli przepływów finansowych. Założenie jest słuszne, pytanie, jakie przeszkody napotkają zamawiający w praktyce.

Warto podkreślić, że w sytuacji, w której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty podwykonawcy, zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy (przed jej dokonaniem musi umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności takiej procedury). W razie wątpliwości kwotę wynagrodzenia dla wykonawcy może też złożyć do depozytu sądowego.

Konieczność dokonania bezpośredniej zapłaty należy uznać za okoliczność nadzwyczajną, gdyż wiąże się ona z przyjęciem przez zamawiającego wielu dodatkowych obowiązków i ciężarów. Będzie ona również świadczyła o nienależytym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym odpowiedzialność zamawiających za zapłatę wynagrodzenia na rzecz zaakceptowanych przez nich podwykonawców (i odpowiednio dalszych podwykonawców) wynika z art. 647¹ k.c. i jest to odpowiedzialność solidarna, z wszystkim tego konsekwencjami. W celu ograniczenia istniejącego ryzyka zamawiający zamieszczają w umowach klauzule, które warunkują wypłatę wynagrodzenia wykonawcy uprzednim zweryfikowaniem jego rzetelności w zakresie zapłaty wymagalnych faktur wobec podwykonawców.

Biorąc pod uwagę istniejącą praktykę, można dojść do wniosku, że nowelizacja nie wprowadza rewolucyjnych rozwiązań. Z punktu widzenia zamawiających istotną kwestią są natomiast ewentualne trudności przy rozliczaniu dotacji unijnych w przypadku bezpośredniej wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy czy złożenia określonej kwoty do depozytu sądowego. Innymi słowy nowe przepisy mogą skutkować nadmiernym obciążeniem zamawiających i przerzuceniem na nich większości obowiązków związanych z realizacją procesu budowlanego.

Nowe przepisy mogą skutkować nadmiernym obciążeniem zamawiających i przerzuceniem na nich większości obowiązków związanych z realizacją procesu budowlanego

Mnożące się wątpliwości i opinie, że to właśnie niedoskonałe ustawodawstwo przyczyniło się do wielu kłopotów przy realizacji największych inwestycji drogowych w Polsce, doprowadziły do kolejnej zmiany prawa. Najnowsza nowelizacja prawa zamówień publicznych weszła w życie w Wigilię

@RY1@i02/2013/249/i02.2013.249.070000600.801.jpg@RY2@

Fot. shutterstock

@RY1@i02/2013/249/i02.2013.249.070000600.802.jpg@RY2@

Edyta Snakowska-Estorninho radca prawny, dyrektor ds. prawnych w międzynarodowej firmie i właścicielka kancelarii radcowskiej w Warszawie, specjalista w zakresie zamówień publicznych

Edyta Snakowska-Estorninho

radca prawny, dyrektor ds. prawnych w międzynarodowej firmie i właścicielka kancelarii radcowskiej w Warszawie, specjalista w zakresie zamówień publicznych