Liczy się treść zaświadczenia z rejestru, a nie to, co napisano we wniosku

@RY1@i02/2013/190/i02.2013.190.21500080a.802.jpg@RY2@

Nawet jeśli wniosek o informację na temat karalności nie wylicza wszystkich przestępstw wskazanych w przepisach, to adnotacja Krajowego Rejestru Karnego "nie figuruje" potwierdza, że dane osoba w ogóle nie była skazana. Nie ma wówczas podstaw, by wykluczyć ją z przetargu.

W jednym z przetargów na wywóz śmieci zamawiający w niedoskonały sposób opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku niekaralności. Nie zwrócił uwagi, że do grupy przestępstw, za które nie może być skazany przedsiębiorca czy też osoba zarządzająca spółką, ustawodawca dodał także czyny związane z nielegalnym zatrudnianiem cudzoziemców. Swój błąd zrozumiał już po otwarciu ofert, gdy się zorientował, że wnioski wykonawców do Krajowego Rejestru Karnego w ślad za specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie uwzględniły pełnego zakresu przestępstw. Uznał wówczas, że na tym etapie postępowania nie da się już naprawić tego uchybienia i postanowił unieważnić cały przetarg na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907; dalej: p.z.p.).

Jeden z wykonawców zakwestionował tę decyzję. W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej przekonywał, że zamawiający celowo popełnił niewielki błąd, aby wykorzystać go do unieważnienia postępowania, jeśli coś pójdzie nie po jego myśli.

Niedopatrzenie zamawiającego polegało na tym, że nie uwzględnił zmian w prawie z 2012 roku. Swego czasu błąd ten pojawiał się dość powszechnie w specyfikacjach, a i teraz nadal się zdarza. Przyczyną jest to, że zmiany w p.z.p. zostały wprowadzone przez inną ustawę, a mianowicie z 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2012 r. poz. 769). Zgodnie z jej obowiązującymi od 21 lipca 2012 r. przepisami przedsiębiorcy (lub osoby zarządzające spółkami) muszą wykazać, że nie były skazane za zatrudnianie cudzoziemców nielegalnie przebywających w Polsce (art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 p.z.p.).

W tym przetargu zamawiający wymagał potwierdzenia niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-9 p.z.p. Innymi słowy, nie dodał dwóch nowych punktów tego przepisu. Podobnie też postąpił wykonawca, składając wniosek o wydanie zaświadczenia z KRK. Jednak jego zdaniem, chociaż zamawiający, a w ślad za nim wykonawcy, popełnili błędy, to jednak nie uniemożliwiają one zawarcia ważnej umowy. Odwołał się tu do ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2008 r. nr 50, poz. 292 z późn. zm.), a przede wszystkim do wydanego do niej aktu wykonawczego, czyli rozporządzenia ministra sprawiedliwości z 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach i podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2003 r. nr 198, poz. 1930 z późn. zm.). Zgodnie z nim, jeżeli dane nie są zgromadzone w rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się pytającemu z adnotacją "nie figuruje". Wynika z tego jednoznacznie, że skoro na wniosku przybito pieczątkę z taką właśnie adnotacją, to potwierdza ona, że wnioskodawca w ogóle nie figuruje w KRK, a więc nie był również skazany za dodatkowe przestępstwa, których nie wskazano wprost we wniosku.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła tę argumentację i uznała unieważnienie postępowania za bezpodstawne. Jej zdaniem, chociaż zamawiający popełnił błąd, to jednak nie dyskwalifikował on postępowania. Skoro bowiem zażądał informacji z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-9 p.z.p. i do ofert dołączono te wnioski wraz z adnotacją "nie figuruje", to wyczerpane zostały również przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 p.z.p.

W uzasadnieniu wyroku skład orzekający odwołał się również do ogólnych zasad i wskazał, że chociaż postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest z natury sformalizowane, to formalizm ten nie jest celem samym w sobie. Głównym zadaniem jest bowiem wybór wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu i jest w stanie zrealizować zamówienie.

z 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1420/13