Przedsiębiorca ma prawo się mylić w ocenie, czy spełnia warunki

Wpisanie w wykazie zrealizowanych zamówień błędnej daty wykonania umowy nie oznacza automatycznie, że przedsiębiorca celowo chciał wprowadzić w błąd zamawiającego i musi zostać wykluczony z postępowania z powodu przekazania nieprawdziwych informacji. Mógł źle zinterpretować wymagania stawiane przez zamawiającego.

W przetargu na opracowanie projektu wykonawczego i projektu budowlanego dla przebudowy gazociągu zamawiający wymagał, by w ciągu ostatnich pięciu lat wykonawcy sporządzili co najmniej dwa projekty odpowiadające rodzajem temu zamówieniu. Gdyby ofertę składało konsorcjum, to doświadczenie jego poszczególnych członków miało zostać zsumowane.

Tak też się stało. Ofertę, którą oceniono najwyżej, złożyli wspólnie dwaj wykonawcy. W wykazie zrealizowanych prac wykazali m.in. projekt przygotowany dla spółki gazowej z Brna. Jako czas jego wykonania wskazano lata 2010-2012.

Konkurencyjny przedsiębiorca sprawdził w urzędzie gminnym, że spółka gazowa, dla której wykonano wskazany projekt, uzyskała pozwolenie na budowę już w 2007 roku. Sam projekt musiał więc zostać wykonany wcześniej.

Autorzy odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej przekonywali, że konsorcjum powinno zostać wykluczone z przetargu. Jego członkowie bowiem z pełną premedytacją wprowadzili w błąd zamawiającego co do daty realizacji zamówienia. A skoro wykonano je wcześniej niż przed pięcioma laty, to nie został spełniony warunek dotyczący doświadczenia.

Zwracali uwagę, że skoro to jeden z członków konsorcjum samodzielnie wykonywał projekt, to musiał zdawać sobie sprawę, że przedstawione w wykazie (jak i referencjach) daty nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. A to oznacza, że działał w sposób celowy. Działanie to zaś mogło mieć wpływ na wynik postępowania, bo gdyby nie te dokumenty, konsorcjum nie miałoby szans na wygranie przetargu.

Zdaniem konsorcjum, które przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, podane informacje były prawdziwe. Aneksy do umów potwierdzały, że projekt musiał być zmieniony przed wystąpieniem o przedłużenie zgody na budowę. Dlatego w wykazie można było wpisać lata 2010-2012.

Dokumenty złożone na rozprawie przez konsorcjum nie przekonały składu orzekającego. Świadczyły one bowiem jedynie o tym, że nanoszono pewne zmiany w projekcie. A nie mówiły o tym, kiedy go wykonano.

KIO nakazała wezwanie konsorcjum do uzupełnienia braków w trybie wskazanym w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907; dalej: p.z.p.). Nie wykluczyła przy tym, że konsorcjum, przedkładając nowe dokumenty, będzie w stanie dowieść, iż rzeczywiście zrealizowało umowę we wskazanym przez siebie terminie.

Za bezpodstawne uznano zaś żądanie wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., w którym mowa o złożeniu nieprawdziwych informacji. W uzasadnieniu zwrócono uwagę, że jest to przepis szczególny, wymagający każdorazowo jednoznacznego przesądzenia o nieprawdziwości zawartych w ofercie twierdzeń. Potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć charakter definitywny i kategoryczny. W tej zaś sprawie zamawiający nie mógł mieć takiej pewności.

Co więcej, samo konsorcjum mogło nie mieć świadomości, że jego oświadczenia nie odpowiadają rzeczywistości. Nawet jeżeli informacje umieszczone w wykazie usług nie potwierdzają spełniania warunków, nie oznacza to jeszcze, że konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje. Z przebiegu rozprawy wynikało, iż członek konsorcjum tak zrozumiał warunek udziału w postępowaniu, że jego zdaniem wskazana przez niego inwestycja spełniała wymagania zamawiającego. Nieuprawnionym jest domniemywanie, jakoby celowo, w sposób zamierzony posłużył się dokumentami referencyjnymi i chciał wprowadzić zamawiającego w błąd, aby uzyskać zamówienie. Błędna ocena zakresu posiadanego doświadczenia wskazywanego na potwierdzenie spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu nie oznacza złożenia nieprawdziwych informacji. Można się co najwyżej zastanawiać, czy wykonawca udowodnił, że spełnia warunek i ma niezbędne doświadczenie.

z 22 lipca 2013 r., sygn. akt 1649/13