Terminy określające ważność wadium

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają definicji wadium. Pod pojęciem tym jednakże rozumie się określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Celem stosowania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zwiększenie pewności zamawiającego, że zobowiązania wykonawcy przedstawione w ofercie zostaną potwierdzone poprzez podpisanie umowy. Groźba utraty wadium ma zatem stanowić swoistą karę za niedotrzymanie zobowiązań zawartych w ofercie.

Formy wniesienia

W art. 45 ust. 6 PZP. ustawodawca określił zamknięty katalog form, w których wadium może zostać wniesione. Zamawiający nie może więc żądać wadium w innych formach niż zawarte w tym przepisie, wykonawca ma natomiast możliwość wniesienia go w jednej lub kilku dowolnie wybranych z katalogu formach. Jedną z nich jest forma pieniężna. Zgodnie z art. 45 ust. 7 PZP wadium wnoszone w pieniądzu musi być przelane na konto bankowe wskazane przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W wyroku z 31 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 942/09) stwierdzono, że niedokonanie przelewu na rachunek bankowy zamawiającego, zaś dokonanie wpłaty gotówki w banku zamawiającego na jego rachunek bankowy wskazany w SIWZ nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i PZP. Dyspozycja przepisu art. 45 ust. 7 PZP stwarza obowiązek dla wykonawcy, w przypadku wnoszenia przez niego wadium w pieniądzu, wpłacenia kwoty wadium przelewem na rachunek bankowy zamawiającego.

Natomiast w wyroku z 13 lutego 2009 (sygn. akt: KIO/UZP 140/09) zawarto stwierdzenie, iż w myśl przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, [...] nie ma w nim mowy o złożeniu wadium w niewłaściwej postaci. [...] Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który wadium nie wniósł lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy zaś zgodnie z art. 45 ust. 6 PZP uznać pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane przez zamawiającego konto.

Termin uznania

Wadium jest zabezpieczeniem zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego przez cały okres związania ofertą. W myśl art. 45 ust. 3 PZP wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Obowiązek wniesienia wadium w taki sposób, by środki pieniężne zostały zaksięgowane na rachunku bankowym zamawiającego przed wyznaczonym terminem, można wywieść z przepisów PZP.

Zgodnie z uzasadnieniem zawartym w wyroku KIO z 23 stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 52/12) przepis art. 45 ust. 7 PZP określa, na czym polega wniesienie wadium w pieniądzu.

Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem "wpłacać na rachunek" jest w ocenie Izby równoznaczne z koniecznością zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Wydanie dyspozycji dokonania wpłaty nie jest wpłatą w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 7 PZP, lecz jedynie podjęciem kroków zmierzających do dokonania wpłaty. Potwierdzeniem tego jest przepis art. 63 c ustawy z 29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 z późn. zm.), zgodnie z którym "polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego". Z przepisu tego wynika zatem, że wydanie polecenia przelewu powoduje podjęcie ze strony banku określonych czynności mających na celu realizację wydanej dyspozycji na warunkach określonych w umowie rachunku bankowego. Sama dyspozycja nie jest zatem równoznaczna z dokonaniem wpłaty. Ponadto w ocenie składu orzekającego zamawiający powinien mieć możliwość dysponowania wpłaconym wadium przez cały okres związania ofertą, co nie ma miejsca, jeżeli kwota wadium nie została uznana na koncie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert.

Konieczność wniesienia wadium obejmującego cały okres związania ofertą można wywieść z wielu przepisów PZP. W szczególności zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin ten jest jednocześnie początkiem terminu związania ofertą, o czym świadczy treść art. 85 ust. 5 PZP. A zatem - odnosząc się do wskazanych przepisów - wadium należy wnieść przed początkiem terminu związania ofertą.

Cele wadium

Zgodnie z art. 46 ust. 5 PZP wadium zabezpiecza interesy zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana:

● odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

●nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

●zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W przypadku zaistnienia którejkolwiek ze wskazanych sytuacji zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. Wskazane przypadki dotyczą czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwością dokonania tej czynności z przyczyn, za które odpowiedzialny jest wybrany wykonawca. Do zawarcia umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą, zatem w przypadku, gdyby w całym tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium, zamawiający nie mógłby skorzystać z wynikającego z art. 46 ust. 5 PZP uprawnienia, o ile zaszłaby jedna ze wskazanych okoliczności.

Powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3 PZP uprawnienie zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Uzasadnia to również treść art. 46 ust. 4a PZP, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw. Czynności polegające na wzywaniu wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 PZP, dokonywane są przez zamawiającego w toku postępowania na etapie oceny ofert, czyli bez wątpienia w terminie związania ofertą. Zamawiający nie mógłby więc skorzystać z uprawnienia do zatrzymania wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a, gdyby okazało się, że mimo aktualnego terminu związania ofertą upłynął termin zabezpieczenia wadium wniesionego w innej formie aniżeli w pieniądzu. Uzasadnia to także treść art. 85 ust. 4 zd. 1 PZP, który stanowi, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jednoznaczne jest zatem przyjęcie stanowiska, że ustawodawca ustanowił obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą w sytuacji, gdy dochodzi do jego przedłużenia, co oznacza, że wadium musi być w dyspozycji zamawiającego od momentu upływu terminu składania ofert.

Zarachowanie środków pomiędzy terminem składania ofert a terminem ich otwarcia również skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy PZP z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Powyższy przepis jednoznacznie wskazuje na obowiązek nałożony na wykonawców w zakresie konieczności zabezpieczenia wadium w terminie określonym przez zamawiającego jako termin składania ofert.

Użyte w art. 24 ust. 2 pkt. 2 PZP słowo "wniesienie" należy rozpatrywać w sposób ścisły, oznaczający konieczność zabezpieczenia oferty już na termin składania ofert (patrz wyrok KIO z dnia 18 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 1666/11 i 1669/11).

Jeżeli, zatem oferta nie zostanie zabezpieczona wniesionym wadium najpóźniej wraz z upływem terminu ich składania, to zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z udziału w przetargu.

Marek Okniński