Wyniki aukcji elektronicznych trudno jest podważyć

Każdy, kto spędził trochę czasu przy komputerze, wie, że nie zawsze działa on tak jak powinien. Dotyczy to również internetu. Z niewiadomych względów niektóre e-maile nie docierają do adresatów, niektóre operacje - mimo że wykonane prawidłowo - nie kończą się sukcesem.

Nie inaczej dzieje się podczas licytacji i aukcji elektronicznych. Jeśli chodzi o wyniki tych pierwszych, to są one całkowicie niepodważalne. Powód jest prosty - ustawodawca nie zezwala na składanie odwołań. Zgodnie z art. 180 ust. 2 p.z.p. odwołanie poniżej progów unijnych można złożyć tylko w kilku enumeratywnie wyliczonych w tym przepisie sytuacjach. Nie ma wśród nich przebiegu e-licytacji. A tryb ten jest stosowany wyłącznie poniżej progów unijnych.

Jedyna czynność, na którą można złożyć odwołanie, to wykluczenie z licytacji. Jeśli zamawiający uzna, że przedłożone przez przedsiębiorcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków w e-licytacji, ten może się odwołać od tej decyzji. Należy to zrobić w terminie pięciu (jeżeli informację o wykluczeniu przesłano faksem lub e-mailem) lub dziesięciu dni (jeżeli informację przesłano na piśmie).

Trudności dowodowe

Od wyników aukcji elektronicznej prowadzonej w postępowaniu o wartości co najmniej równej progom unijnym można wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Niestety wynik jego jest najczęściej przesądzony, a przedsiębiorca, który domaga się powtórzenia e-aukcji, znajduje się na z góry straconej pozycji. Zgodnie z ogólną zasadą musiałby dowieść, że wina leży po stronie zamawiającego. Tymczasem wszystkie dane (np. logi systemowe) ma zamawiający. I nie musi ich ujawniać. Nawet jeśli przyniesie je na rozprawę, to nie ma żadnej pewności, że są one kompletne.

W efekcie większość postępowań w takich sprawach wygląda przed KIO bardzo podobnie. Wykonawca twierdzi, że jego sprzęt w pełni działał i nie utracił łączności z siecią, ale mimo to nie mógł złożyć postąpienia. Zamawiający zapewnia, że platforma, na której przeprowadzono aukcję, była w pełni sprawna. KIO zaś najczęściej oddala odwołanie, uznając, że nie przedstawiono jej dowodów, które potwierdzałyby zarzuty z odwołania.

"Izba stwierdziła przede wszystkim, że odwołujący, na którym spoczywa ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z art. 6 k.c. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., nie udowodnił, że niemożliwość złożenia przez niego skutecznego postąpienia w toku aukcji elektronicznej nastąpiła w wyniku błędnego działania zamawiającego, uchybień technicznych leżących po stronie zamawiającego czy też na skutek niewłaściwie działającej platformy aukcyjnej, za którą zamawiający ponosi odpowiedzialność. Odwołujący nie udowodnił, że platforma aukcyjna zamawiającego działała w sposób nieprawidłowy czy też po stronie organizatora aukcji powstał błąd, który zakłócił jej przebieg i uniemożliwił złożenie odwołującemu skutecznego postąpienia".

Gdy nikt nie mógł

Jedną z nielicznych sytuacji, kiedy można obejść się bez bezpośredniego dowodu, jest ta, gdy żaden, a przynajmniej większość uczestników aukcji elektronicznej, nie mógł złożyć oferty. Tyle że to zdarza się stosunkowo rzadko. Co więcej, trzeba jeszcze w jakiś sposób przekonać konkurentów, by poświadczyli ten fakt przed KIO. Jeśli jednak się to uda, można liczyć na zwycięstwo i doprowadzić do powtórzenia aukcji, nawet nie udowadniając wprost, że wina leżała po stronie zamawiającego czy też wykorzystywanej przez niego platformy.

"Co prawda odwołujący nie wykazał w sposób bezpośredni, że błąd wystąpił po stronie zamawiającego, jednak wobec zaistnienia go w tym samym czasie u czterech wykonawców należy uznać za wystarczająco uprawdopodobnione, że błąd nie leżał po stronie ich sprzętu czy oprogramowania. Dla rozstrzygnięcia nie ma znaczenia fakt, że po ostatnim postąpieniu wykonawcy dokonano trzech postąpień z wyższymi cenami. Skoro system platformy aukcyjnej i reguły aukcji są skonstruowane w taki sposób, że dopuszczają składanie ofert droższych (wykonawca może sam składać ofertę droższą, a tańszej ofercie innego wykonawcy zarzucić rażąco niską cenę), to fakt ten nie może rzutować na rozstrzygnięcie; za wystarczająco udowodnione zostało, że po godz. 14:02:20 czterej uczestnicy aukcji nie mogli złożyć skutecznego postąpienia, co niewątpliwie zakłóciło przebieg aukcji".

Uwaga na terminy

Zamawiający często doprecyzowują w ogłoszeniu o zamówieniu reguły, jakimi rządzić się będzie aukcja. Jeśli wzbudzą one zastrzeżenia przedsiębiorcy, to powinien od razu składać odwołanie. Nie może czekać na zakończenie papierowego etapu postępowania i dopiero wówczas próbować je podważyć przed KIO. Zgodnie z ogólnymi zasadami termin na wniesienie odwołania zaczyna bowiem biec w momencie, gdy wykonawca powziął lub przynajmniej mógł powziąć informację o podstawach do jego wniesienia.

"Odwołujący się, znając reguły przeprowadzenia aukcji elektronicznej przez zamawiającego już w chwili ogłoszenia o zamówieniu, publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, miał sposobność podważenia prawidłowości postanowień tam zawartych w terminie 10 dni od powzięcia tych informacji. Niedochowanie tego terminu musi skutkować oddaleniem zarzutu jako postawionego po terminie".

Na terminy trzeba również uważać, jeśli chce się podważyć poprawność papierowej oferty, gdy organizowana jest e-aukcja. Informację o tym, jakie oferty zostały odrzucone, zamawiający ma obowiązek przekazać wykonawcom dopiero po zakończeniu aukcji. Tymczasem, jak wynika z orzecznictwa KIO, termin na odwołanie z zarzutami dotyczącymi konkurencyjnych ofert zaczyna biec wcześniej, a mianowicie od momentu zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji.

Problem w tym, że zaproszenia są kierowane indywidualnie do poszczególnych firm i nie wynika z nich, czy konkurent też został dopuszczony do aukcji, czy też dopatrzono się błędów w jego ofercie i została ona odrzucona. Wykonawca nie wie więc, czy powinien składać odwołanie, czy też nie. Jak pokazuje praktyka, powinien jednak to zrobić, bo inaczej ryzykuje utratę terminu. Tyle że to może oznaczać próbę podważania oferty, która została już odrzucona. Jedyna nadzieja w tym, że po wniesieniu takiego odwołania zamawiający poinformuje wykonawcę o tym, że jest ono bezpodstawne, gdyż dotyczy odrzuconej oferty. Wówczas przedsiębiorca zdąży wycofać odwołanie i odzyska pieniądze wyłożone na wpis.

"Izba potwierdza, że zamawiający, zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2 p.z.p., określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału w aukcji. Niemniej jednak fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie informacją dla niego o tym, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty. Informacja o tym, którzy wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji, zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna. Wykonawcy mogli zatem - przy zachowaniu należytej staranności - powziąć wiadomość o tym, którzy wykonawcy zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej".