Pomoc przedsiębiorstwu startującemu w przetargu nie może być iluzoryczna

Nie wystarczy, że wykonawca przedstawi wystawione na inną spółkę referencje oraz jej oświadczenie ze zgodą na posługiwanie się nimi w przetargu. Z dokumentów musi wynikać, w jaki sposób firmy zamierzają współpracować ze sobą, żeby przekazanie wiedzy i doświadczenia miało realny, a nie tylko formalny wymiar.

W przetargu na digitalizację rejestru zabytków, skanowanie dokumentów i utworzenie bazy danych zamawiający wymagał, by zainteresowani wykonali wcześniej podobną usługę o zbliżonej wartości. Firma, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, nie miała w swym portfolio podobnych prac.

Postanowiła skorzystać z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Przepis ten pozwala posługiwać się w przetargu cudzym potencjałem. Firma przedstawiła dokumenty, w których inny przedsiębiorca wyrażał zgodę na skorzystanie z wystawionych na niego referencji.

Konkurencyjny wykonawca uznał, że oświadczenia te nie mogą być traktowane jako potwierdzenie spełnienia warunków w przetargu. Nie wynika z nich na czym będzie polegać ewentualna współpraca na etapie wykonywania usługi, a samo udostępnienie referencji służy jedynie spełnieniu formalności. .

Zakwestionował też poprawność samych referencji. Potwierdzały prace wykonane poprzez konsorcjum złożone z dwóch firm. Zdaniem odwołującego się przedsiębiorcy referencje powinny jednoznacznie pokazywać, jakie prace i o jakiej wartości zostały zrealizowane przez firmę użyczającą swoich zasobów. Spór trafił do Krajowej Izby Odwoławczej.

KIO uwzględniła odwołanie. Nie przekonały jej jednak zarzuty dotyczące referencji, a to dlatego, że nie zostały poparte dowodami. Odwołujący się wykonawca poprzestał jedynie na sugerowaniu, że skoro prace były realizowane przez konsorcjum, to nie wiadomo, kto jaką ich część wykonał.

To jednak za mało by podważyć ważność referencji. Jeżeli wykonawca jest przekonany, że rzeczywiście wykonane prace nie odpowiadały swoim zakresem wymaganiom zamawiającego, to powinien tego dowieść, wskazując konkretne okoliczności.

Skład orzekający uznał natomiast, że dokumenty w niewystarczający sposób potwierdzają, iż wykonawca będzie rzeczywiście mógł się posługiwać zasobami podmiotu trzeciego.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub finansowych innych podmiotów, ale tylko wtedy, gdy udowodni zamawiającemu, że rzeczywiście będzie nimi dysponował w trakcie wykonywania zamówienia.

Jednym z możliwych dowodów na to jest pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swych zasobów. Z uwagi na różny charakter stosunków, które mogą łączyć wykonawcę z podmiotem trzecim, a także zróżnicowany charakter zasobów podlegających udostępnieniu, art. 26 ust. 2b p.z.p. nie może precyzyjnie określać uniwersalnej treści takiego zobowiązania. Niemniej jednak musi z niego wynikać jednoznacznie, że zasoby zostaną przekazane i w jaki sposób to się stanie.

KIO przywołała wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku z 25 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 315/11), w którym podkreślono, że przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia. Złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki sposób to udostępnienie nastąpi, nie wystarcza, by mówić o spełnieniu warunków.

Tymczasem zwycięski wykonawca przedstawił jedynie oświadczenie uprawniające do posługiwania się referencjami. W żaden sposób nie wynikało z niego, czy i w jaki sposób zostaną mu przekazane zasoby związane z wiedzą i doświadczeniem. Z kolei kolejny dokument - zobowiązanie dotyczące użyczenia pracowników - dotyczy innych zasobów: potencjału osobowego.

Wykonawca, mimo że zadeklarował korzystanie z pomocy podwykonawców, nie sprecyzował też, czy wśród nich będzie firma użyczająca mu swoich zasobów. Skoro zaś nie wiadomo nic na temat tego, by spółki były ze sobą powiązane, to oświadczenie na temat ewentualnego udziału w realizacji zamówienia musi pochodzić od podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy składającego ofertę.

Wyrok wydano w poszerzonym składzie orzekającym. Taki jest wyznaczany przy wszystkich sprawach dotyczących art. 26 ust. 2b ze względu na różnice interpretacyjne, jakie zarysowały się w orzecznictwie.

z 11 lutego 2013 r., sygn. akt 179/13

DGP PRZYPOMINA

Podobne wyroki

● Wyrok KIO z 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 85/12

● Wyrok KIO z 6 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 133/12

● Wyrok KIO z 23 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 276/12

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

KOMENTARZ EKSPERTA

Zamawiający ostrożnie badają oferty z cudzym potencjałem

@RY1@i02/2013/062/i02.2013.062.02300040e.803.jpg@RY2@

Witold Jarzyński, prawnik, autor Bloga Prawa Zamówień Publicznych

Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p. wzbudza liczne kontrowersje i wątpliwości interpretacyjne. Wśród praktyków toczą się m.in. dyskusje dotyczące prawnego charakteru zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału w danym postępowaniu. Należy pamiętać, że taki podmiot nie jest połączony z zamawiającym żadną umową, dlatego zamawiający bardzo ostrożnie podchodzą do badania ofert, w których wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich. Kontrowersji nie powinno jednak budzić to, iż celem tej regulacji jest zwiększenie konkurencyjności rynku zamówień publicznych, a nie stworzenie furtki dla nieuczciwych wykonawców. Tym samym wykonawca musi udowodnić zamawiającemu realne, a nie iluzoryczne dysponowanie cudzym potencjałem. W wielu wypadkach będzie to się wiązało z zaangażowaniem takiego podmiotu w wykonanie zamówienia, np. w formie podwykonawstwa.