Nie ma sensu żądać zbyt wielu informacji od wykonawcy

Wraz z wejściem w życie ostatniej nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r., poz. 1271), zaczęło obowiązywać nowe rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231). Nie tylko dopuszcza ono, ale wręcz zachęca zamawiających, aby żądali wykazu wszystkich wcześniej zrealizowanych prac. Pana zdaniem jest to celowe?

Możliwość żądania zestawienia zawierającego wszystkich robót budowlanych wykonanych w ciągu pięciu ostatnich lat (głównych dostaw lub usług w ciągu trzech lat) ma w zamyśle ustawodawcy pozwolić zamawiającemu na dokonanie weryfikacji wykonawców pod kątem ich rzetelności, a więc zdolności do należytego wykonania zamówienia. Ma zatem sens tylko wtedy, gdy zamawiający postanowi taką rzetelność badać. Ale nawet w tym przypadku bezrefleksyjne żądanie wykazu zawierającego wszystkie roboty jest moim zdaniem zupełnie niecelowe dla wartości takiej oceny. Po co zamawiającemu taka wiedza? Informacja o robotach lub głównych dostawach może być pomocna jedynie wówczas, jeśli jest związana przedmiotowo lub wartościowo z przedmiotem zamówienia.

Mamy rozporządzenie, które zachęca do żądania pełnego wykazu robót. Z drugiej strony z tego, co pan mówi, wynika, że nie zawsze ma to sens. Na miejscu zamawiającego żądałby pan pełnych wykazów czy stosował dotychczasową praktykę i poprzestał na wykazie kilku prac należycie wykonanych? A może zastosowałby pan jakiś wariant łączony?

Jeśli jako zamawiający zdecydowałbym się na ocenę rzetelności wykonawców, to zastosowałbym wariant mieszany. W ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustaliłbym roboty lub dostawy, których właściwe wykonanie jest niezbędne do spełnienia warunku doświadczenia. W odniesieniu do dostaw i usług należałoby zdefiniować, co dla zamawiającego jest główną usługą lub dostawą. Następnie ustaliłbym zakres rzeczowy i wartościowy innych robót, mających związek merytoryczny i wartościowy z przedmiotem zamówienia, określając próg rzetelności, czyli stosunek prac wykonanych należycie i tych niewykonanych właściwie. Dla przykładu, rzetelny wykonawca to taki, który 70 proc. zamówień wykonał właściwie.

Załóżmy, że nowe rozporządzenie ma sens i że warto żądać pełnego wykazu zrealizowanych wcześniej prac. Jeśli tak, to kiedy?

W zasadzie nie polecam żądania pełnego wykazu nieograniczonego żadnym filtrem. Nie da on zamawiającemu wartościowej wiedzy dla potrzeb udzielenia zamówienia. Żądałbym zestawienia tylko tych prac, które swoją wartością lub przedmiotem korespondują z przedmiotem zamówienia i na takiej podstawie eliminowałbym nierzetelnych wykonawców. Podkreślę więc ponownie: katalogi robót budowlanych lub głównych dostaw i usług mogą pomóc w uzyskaniu efektów oczekiwanych przez ustawodawcę, gdy zamawiający tworzy mechanizm pozwalający skutecznie i - co najważniejsze - w sposób nienaruszający uczciwej konkurencji oceniać rzetelność wykonawców.

Obecna treść rozporządzenia jest dostosowana do możliwości stawiania warunku dotyczącego rzetelności wykonawcy. Chodzi o dodany do ustawy - Prawo zamówień publicznych art. 22. ust. 5. Jak pana zdaniem mogłaby brzmieć przykładowa treść takiego warunku?

Teoretycznie opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu mógłby być skonstruowany następująco: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli w ciągu ostatnich pięciu lat poprzedzających termin składania ofert spośród wykonanych robót budowlanych (można określić zakres prac korespondujący z zamówieniem) o wartości nie niższej niż 1 mln zł każda mniej niż 25 proc. z tych robót zostało uznane za niewykonane lub wykonane nienależycie. Wykonawcy niespełniający takiego warunku zostaliby wykluczeni.

Czy zamawiający może wykluczyć firmę, która nienależycie wykonała jedno z wcześniejszych zleceń, jeśli jest ono zupełnie nieadekwatne do zamówienia, o które się ubiega? Dajmy na to, wartość nienależycie wykonanych prac była wielokrotnie niższa od wartości zamówienia.

Nowe przepisy nie zmieniają ciążącego na zamawiającym obowiązku takiego kształtowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby nie utraciły one związku z przedmiotem zamówienia i były do niego proporcjonalne. Zamawiający winien kształtować więc kryteria, zgodnie z którymi będzie dokonywał oceny rzetelności poszczególnych wykonawców - pamiętając, iż będą one oceniane (i być może kwestionowane) przez wykonawców przez pryzmat uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

Czy ustalając podstawy wykluczenia dotyczące nierzetelności, zamawiający powinien również brać pod uwagę zakres zamówienia, jakiego dotyczy przetarg? Załóżmy, że chodzi o budowę mostu, a wcześniejsza wpadka wykonawcy miała miejsce przy robotach związanych z prostym dociepleniem budynku?

Jak najbardziej jestem zdania, że przy ocenie rzetelności zamawiający winien brać pod uwagę przedmiotowy i wartościowy zakres przetargu. Nawiążę do pańskiego przykładu, odwracając tylko kolejność i wagę projektów: nie ma sensu eliminować firmy z przetargu na docieplenie budynku, która 5 lat wcześniej nie poradziła sobie z realizacją mostu. Ocena rzetelności doprowadzić ma do wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania danego zamówienia. Trzeba o tym pamiętać, bo niewątpliwie istnieje ryzyko nadużywania przez zamawiających swobody w tym zakresie.

Czy podczas oceny rzetelności wykonawcy należy uwzględniać tezy wynikające z niedawnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który uznał nasz art. 24 ust. 1 pkt 1a za niezgodny z dyrektywą (sygn. akt C-465/1)? Jeśli tak, to co trzeba wziąć pod uwagę?

Nie da się niejako automatycznie zastosować negatywnej oceny trybunału wobec jednego przepisu naszej ustawy wprost do innych stanów faktycznych. Niemniej jednak wartości zawarte w orzeczeniu winny być uwzględniane w praktyce, np. właśnie przy ocenie rzetelności wykonawców. Czyli zamawiający winni unikać rygoryzmu i automatyzmu przy ocenie rzetelności poprzez np. wymaganie 100 proc. należytych realizacji, eliminowania wykonawców dużych inwestycji z powodu wadliwego być może wykonania drobnych prac w przeszłości, nieadekwatności oczekiwań itp.

Wygląda na to, że nowe przepisy będą stanowić częsty powód do wnoszenia odwołań?

Nie mam co do tego wątpliwości.

@RY1@i02/2013/055/i02.2013.055.21500020b.802.jpg@RY2@

wojciech górski

Jan Roliński, adwokat i partner w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Informacja o robotach lub głównych dostawach może być pomocna jedynie wówczas, jeśli jest związana przedmiotowo lub wartościowo z przedmiotem zamówienia

Rozmawiał Sławomir Wikariak