Wyjaśnienia są jawne na długo przed wyborem oferty

Wyjaśnień dotyczących wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie można traktować jako "innych dokumentów" stanowiących załączniki do protokołu i czekać z udostępnieniem ich wykonawcom aż do wyboru najkorzystniejszej oferty.

W przetargu ograniczonym na modernizację linii kolejowej zamawiający nabrał wątpliwości co do kompletności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez jednego z wykonawców. W trybie art. 26 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) zażądał wyjaśnień, następnie zaś - na podstawie art. 26 ust. 3 - uzupełnienia treści wniosku. Wykonawca uczynił to, a zamawiający zaprosił go do składania ofert. Kluczowa była punktacja przyznana w ramach oceny tego wniosku, gdyż chętnych do wzięcia udziału w przetargu było więcej, niż przewidziano to w ogłoszeniu - a więc do drugiego etapu przechodzili jedynie ci z najwyższą punktacją.

Konkurencyjny przedsiębiorca wniósł o udostępnienie mu treści uzupełnianego wniosku. Zamawiający zgodził się, ale pokazał jedynie jego pierwotną wersję. Gdy zaś przedsiębiorca zażądał również wglądu do wyjaśnień i treści uzupełnionego dokumentu, odmówił. Stwierdził bowiem, że te dokumenty stanowią załączniki do protokołu postępowania. A te, zgodnie z art. 96 ust. 3 są jawne dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Firma, której odmówiono dostępu do akt, odwołała się od tej decyzji do Krajowej Izby Odwoławczej. Ta zaś nie miała najmniejszych wątpliwości, że zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, a mianowicie zasadę jawności (art. 8 p.z.p.). Całkowicie błędnie zinterpretował też art. 96 ust. 3 p.z.p., przyjmując, że wyjaśnienia do wniosków i uzupełnienia ich treści stanowią załączniki do protokołu postępowania i mogą być udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.

W ocenie KIO informacje te stanowią de facto wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. A te, jak stanowi o tym wprost art. 96 ust. 3 p.z.p., są jawne od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zarówno same wezwanie do wyjaśnień, jak i uzupełnienia z uwagi na oczywiste powiązania, kontekst i ciągłość znaczeniową podlegają tej samej zasadzie. Bez ich znajomości trudno bowiem ocenić, czy i w jakim stopniu zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu. A bez tego wykonawca nie będzie w stanie zdecydować o tym, czy powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej - po to, by podważyć decyzję zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, dlatego też uwzględnił odwołanie.

Wykonawca podważał w nim także utajnienie części wniosków jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Konkretnie chodziło o wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Zdaniem przedsiębiorcy nie spełnia on wszystkich przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153 poz. 1503 ze zm.).

KIO nie zgodziła się z tą argumentacją. Odwołała się do wcześniejszego orzecznictwa, w którym uznano, że w pewnych okolicznościach wykaz personelu może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. I w tym przetargu tak właśnie było. Ponieważ zaś wyjaśnienia wykonawcy częściowo dotyczyły właśnie tego wykazu, to w tym zakresie także i one mogły pozostać niejawne.

z 8 listopada 2013 r., sygn. akt 2525/13

Oprac. Sławomir Wikariak