Zakaz startu w przetargu dotyczy wyłącznie wykonawcy

Zamówienia publiczne nie powinny trafiać w ręce firm zarządzanych przez przestępców. Dlatego ustawa - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej: p.z.p.) nakazuje wykluczać z przetargów spółki, w których władzach zasiadają osoby skazane za przestępstwa przeciwko prawom pracowników, środowisku, obrotowi gospodarczemu, a także inne przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. W grę wchodzi też przekupstwo, przestępstwa skarbowe, udział w zorganizowanej grupie przestępczej i nielegalne zatrudnianie cudzoziemców.

Poza wymienionym katalogiem, który dotyczy przestępstw popełnianych przez osoby fizyczne, również wobec samej spółki może zostać orzeczony, i to na aż pięć lat, zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2002 r. nr 197, poz. 1661 z późn. zm.).

Sytuacja jest prosta, gdy chodzi o spółkę z o.o. Wiadomo, że musi ona przedstawić zaświadczenie zarówno wystawione na członków zarządu, jak i na samą spółkę (to ostatnie dotyczy ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych). Sprawa komplikuje się w przypadku spółek komandytowych. Art. 24 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nakazuje wykluczać te, których komplementariusz został prawomocnie skazany za wymienione wcześniej przestępstwa.

Do takiej właśnie sytuacji doszło na jednym z przetargów zorganizowanych przez Katowicki Holding Węglowy. Ofertę złożyło w nim konsorcjum, w którego skład wchodziła spółka komandytowa. Komplementariuszem tej ostatniej była spółka z o.o. Zamawiający wezwał konsorcjum do uzupełnienia dokumentów i dostarczenia zaświadczeń dotyczących komplementariusza zarówno w zakresie niekaralności członków zarządu, jak i też braku zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne z ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Gdy konsorcjum tego nie zrobiło, zostało wykluczone z przetargu. W odwołaniu skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej podnosiło, że nie musiało przedkładać ani jednego, ani drugiego dokumentu.

Skład orzekający zgodził się z tą argumentacją i uznał, że KHW nie miał prawa wykluczyć konsorcjum. Zauważył, że art. 24 ust. 1 pkt 7 p.z.p. odnosi się wyłącznie do komplementariuszy będących osobami fizycznymi.

- Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie, mogą być bowiem popełnione przez osoby fizyczne, a wobec tego gdyby komplementariuszem spółki komandytowej (członka konsorcjum) była osoba fizyczna, to taki dokument z Krajowego Rejestru Karnego należałoby złożyć. Skoro jednak w analizowanym stanie faktycznym komplementariuszem jest osoba prawna, to nie jest możliwe popełnienie przez taki podmiot przestępstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a tym samym nie jest możliwe uzyskanie z KRK informacji w odniesieniu do takiego podmiotu we wskazanym zakresie - uzasadniła wyrok przewodnicząca składu orzekającego Jolanta Markowska.

Podobnie, jej zdaniem, zamawiający nie miał prawa żądać zaświadczenia dotyczącego ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.

- Informacja co do karalności podmiotu zbiorowego, jakim niewątpliwie jest komplementariusz spółki ubiegającej się o zamówienie wymagana jest, stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p., wyłącznie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia - zauważyła.

W tym przetargu status wykonawcy mieli członkowie konsorcjum, w tym spółka komandytowa. Jej komplementariusz takiego statusu nie posiadał.

Ważne

Komplementariusz jest w spółce komandytowej tym wspólnikiem, który odpowiada za jej zobowiązania całym swoim majątkiem

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

ORZECZNICTWO

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2538/13.