Czy nie można podważać ofert konkurencji przy małych zamówieniach

radca prawny, partner w Kancelarii Radców Prawnych Meissner i Partner w Opolu

W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż tzw. progi unijne, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego na zaniechanie wykluczenia oferty innego wykonawcy nie przysługuje (np. sygn. akt KIO/UZP 39/09) Nie sposób jednak zgodzić się z tak kształtującą się linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Pogląd ten jest sprzeczny z literalną wykładnią art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 w zw. z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Nie ulega bowiem wątpliwości, że protest dotyczący wykluczenia wykonawcy z postępowania może być wniesiony: na czynność wykluczenia danego wykonawcy lub na zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy. Podobnie, protest dotyczący odrzucenia oferty może być wniesiony: na czynność odrzucenia oferty lub na zaniechanie czynności odrzucenia oferty.

Co więcej, p.z.p. w art. 183 ust. 1 posługuje się sformułowaniami: protest dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy oraz protest dotyczący odrzucenia oferty. W odniesieniu do tego przepisu, panuje zgodny pogląd, iż jego dyspozycja obejmuje zarówno protesty wniesione na czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia ofert, jak i na zaniechanie tych czynności.

Ponadto, gdyby konsekwentnie trzymać się wykładni KIO, łatwo można sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca w tzw. postępowaniu podprogowym będzie w ogóle pozbawiony jakichkolwiek środków ochrony prawnej na wykluczenie go z udziału w postępowaniu lub odrzucenie jego oferty. Najlepiej ilustruje to następujący przykład. W przetargu nieograniczonym (podprogowym) oferty złożyli wykonawcy A i B. Początkowo, jako najkorzystniejsza została uznana oferta A. Wykonawca B oprotestował to rozstrzygnięcie, zarzucając zamawiającemu zaniechanie wykluczenia A oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty. Firma A wezwana do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym (w trybie art. 181 ust. 3 i 4 p.z.p.), przystąpiła do postępowania protestacyjnego po stronie zamawiającego. Zamawiający uznał jednak protest B za w pełni zasadny i zdecydował o powtórzeniu badania i oceny ofert.

W takim przypadku zgodnie z przyjętą w poprzednich nowelizacjach p.z.p. zasadą koncentracji postępowań protestacyjnych i odwoławczych, A powinien teraz wnieść odwołanie do Prezesa UZP. Tymczasem, w myśl wykładni art. 184 ust. 1a p.z.p. przyjętej przez KIO, odwołanie takie byłoby niedopuszczalne, albowiem rozstrzygnięcie zamawiającego nie dotyczyło protestu wniesionego na czynność wykluczenia wykonawcy z przetargu lub czynność odrzucenia jego oferty. Konsekwentnie, rozstrzygnięcie uznające protest wniesiony przez B, należałoby w myśl orzecznictwa KIO uznać za ostateczne rozstrzygnięcie protestu (por. art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p.).

Zatem gdyby po dokonaniu ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ponownego badania i oceny ofert, zamawiający wykluczył z przetargu A i odrzucił jego ofertę, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez B. Wykonawcy A nie przysługiwałoby już prawo do wniesienia protestu. Zgonie bowiem z art. 181 ust. 6 p.z.p., wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z art. 181 ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. W konsekwencji, A nie będzie mógł także wnieść odwołania do Prezesa UZP, ani tym bardziej skargi do sądu okręgowego. Oznacza to, iż wbrew „zamiarowi ustawodawcy” A nie będzie mógł korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego godzące w jego podstawowe interesy.

Na tym przykładzie jasno widać, iż przyjęta przez KIO wykładnia celowościowa nie w każdym przypadku będzie prowadzić do osiągnięcia rezultatu zgodnego z zamiarem ustawodawcy wyrażonym w uzasadnieniu wprowadzonych zmian. Brak jest podstaw do stosowania w przypadku art. 184 ust. 1a p.z.p. wykładni innej niż wykładnia językowa, albowiem w myśl rzymskiej premii – tam, gdzie ustawa nie wprowadza rozróżnienia na czynności i zaniechania, my również nie powinniśmy takiego rozróżnienia wprowadzać. Za dopuszczalne należy zatem uznać zarówno odwołania wnoszone od rozstrzygnięć protestów dotyczących czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty, jak również odwołania wnoszone od rozstrzygnięć protestów dotyczących zaniechania dokonania takich czynności przez zamawiającego.