Jakie zasady obowiązują przy wykluczeniu wykonawców przez zamawiającego

prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych i współpracownik firmy ACC Training & Consulting Group

Jako przykład obrazujący sytuację, w której kierownik jednostki może narazić się na odpowiedzialność za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, może posłużyć orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Zielonej Górze (sygn. akt RIO-VI-0021-11-08).

Na podstawie rozstrzygnięcia komisji można powiedzieć, że kierownik jednostki jest narażony na ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zarówno w przypadku, gdy postąpił w sposób ewidentnie sprzeczny z prawem, jak również w sytuacji, w której zinterpretował przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych odmiennie niż organ orzekający. Ten pierwszy przypadek dotyczy sytuacji, gdy kierownik odstąpi od wykluczenia wykonawcy zalegającego ze składkami na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Jak słusznie zauważyła Regionalna Komisja Orzekająca, prawo zamówień nie pozostawia tu zamawiającemu żadnej dowolności, a wykonawcy nie chroni przed wykluczeniem oświadczenie, że spłaci zaległości. Wykonawca powinien więc zostać wykluczony z postępowania.

Drugi zarzut wobec kierownika dotyczył odstąpienia od wykluczenia wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.

Należy tu zwrócić uwagę, że z art. 24 ust. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych wynika, że nie wyklucza się wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, jeżeli jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Według Urzędu Zamówień Publicznych istnienia takiej zależności zamawiający nie może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić w okolicznościach konkretnego przypadku. Konieczne jest więc stwierdzenie, czy udział osoby, która opracowała dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia na wykonanie robót opisanych tą dokumentacją, nie utrudniło uczciwej konkurencji. W swoim wyroku Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO/UZP 120/07) stwierdziła, że z samego udziału firmy w przygotowywaniu przedmiotowego postępowania i to w sposób bezpośredni przez opracowanie, dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania.

Odnosząc się do przywołanego orzeczenia RKO, kwestia, czy udział wykonawców, którzy przygotowywali postępowania, utrudnił uczciwą konkurencję czy też nie, nie została gruntownie zbadana ani przez zamawiającego, ani przez organ orzekający.

W przypadku niedokonania analizy tej sprawy przez zamawiającego to RKO powinna wykazać, że udział tych wykonawców utrudnił uczciwą konkurencję, czego moim zdaniem nie udowodniła. Kierownik zamawiającego powinien analizować opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych i orzecznictwo w przedmiocie dokonywanych przez niego czynności, szczególnie tych wpływających bezpośrednio na wynik postępowania jak wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty.