Kiedy zamawiający powinien zatrzymać wadium

Instytucja zatrzymania wadium ma przeciwdziałać zmowom wykonawców, którzy celowo składają oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurencji wycofują się z przetargu. Zamawiający zgodnie z art. 46 ust. 4a p.z.p. ma więc obowiązek zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na jego wezwanie nie złożył dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Warunkiem koniecznym zatrzymania wadium jest wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia brakujących dokumentów, chyba że mimo ich złożenia oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO/UZP 220/09) uznała, że art. 46 ust. 4a p.z.p., z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być interpretowany w sposób ścisły. Chodzi w nim bowiem o fizyczny brak dokumentu, tzn. nieuzupełnienie, a nie także o brak, w rozumieniu złożenia dokumentu niepotwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Taka wykładnia ogranicza jednak zastosowanie sankcji zatrzymania wadium wyłącznie do sytuacji bierności wykonawców nie reagujących na wezwanie zamawiającego. W konsekwencji przepis przestaje skutecznie eliminować zmowy, gdyż wykonawca, który złożył tańszą ofertę, ma możliwość wycofania się z postępowania i odzyskania wadium, gdy na wezwanie zamawiającego przedstawi jakikolwiek dokument, nawet taki, którym wcześniej się już posłużył.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że art. 46 ust. 4a p.z.p. odnosi się wprost do art. 26 ust. 3 p.z.p. Z tego powodu jego zdaniem należy uznać, iż ocena, czy wykonawca złożył – na wezwanie zamawiającego – wymagane dokumenty powinna być dokonywana według tych samych zasad, co ocena dokonywana na gruncie art. 26 ust. 3 p.z.p. Zdaniem UZP należy więc uznać, iż przez niezłożenie dokumentów z art. 46 ust. 4a p.z.p. należy rozumieć nie tylko przypadek, gdy w ogóle wykonawca nie składa dokumentu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego.

Obowiązek zatrzymania wadium nie zachodzi jednak, gdy niezłożenie dokumentów było następstwem okoliczności, na które, obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Zamawiający ma podstawy do zatrzymania wadium tylko w razie zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę.

Z niezłożeniem dokumentów z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy mamy do czynienia, gdy niemożność przedstawiania dokumentu wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniają tych warunków lub wymagań zamawiającego. Obowiązek zatrzymania wadium nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań zamawiającego.

Nie ma także podstaw do zatrzymania wadium, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania, gdyż z przedłożonych przez niego dokumentów wynikać będzie w sposób jednoznaczny i niemożliwy do zmiany w następstwie uzupełnienia, że nie spełnia on wymaganych warunków, np. w sytuacji gdy przedłożone zostaną sprawozdania finansowe, z których wynika, że wykonawca nie osiąga wymaganych obrotów.