Prawomocnie skazany może uczestniczyć w przetargu

@RY1@i02/2009/210/i02.2009.210.087.006a.001.jpg@RY2@

Marta Grochowska, aplikant radcowski w Kancelarii Prawnej Domański i Wspólnicy

Fot. Arch.

Marta Grochowska

aplikant radcowski w Kancelarii Prawnej Domański i Wspólnicy

W obrocie spotykane są coraz częściej spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne, których komplementariuszem jest spółka kapitałowa, najczęściej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Firma spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej otrzymuje wówczas brzmienie: "X Sp. z o.o. Sp.k" lub "X Sp. z o.o. S.K.A.". Określając katalog dokumentacji, której dostarczenie zabezpieczać ma zamawiającego przed występowaniem w procesie udzielania zamówienia publicznego osób prawomocnie skazanych za określone czyny, ustawodawca zdaje się nie uwzględniać sytuacji, w której ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa spółka komandytowa lub komandytowo-akcyjna, której wspólnikiem jest spółka kapitałowa. W takich wypadkach wyłączona jest możliwość żądania dokumentów informujących o osobach wchodzących w skład organu zarządzającego wskazanej spółki kapitałowej. Nie ma też podstaw do wykluczania oferentów, z tego powodu, iż zarządzani są przez spółki kapitałowe, wobec których orzeczony został zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamówienie publiczne może być realizowane przez wykonawcę, w ramach którego funkcje zarządcze pełnić będą osoby lub podmioty objęte zakazem ubiegania się o udzielenie zamówienia bądź skazane za określone w art. 24 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) przestępstwa. Podobne wnioski zachowują swą aktualność w przypadku, gdy oferentem jest spółka, która zawarła umowę o zarządzanie przez inną spółkę kapitałową.

Rękojmia wykonania

Zasadniczym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest takie ukształtowanie procesu nabywania towarów i usług, aby zapewniony był wybór nie tylko najkorzystniejszych warunków transakcji, ale też wiarygodnego wykonawcy. Zasady postępowania ukształtowane są w taki sposób, aby eliminować oferentów niedających rękojmi rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia.

Powyższy postulat realizowany jest m.in. poprzez instytucję wykluczenia wykonawcy (oferenta) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidzianą w art. 24 p.z.p. Zaistnienie jednej z przesłanek wymienionych w zamkniętym katalogu zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Podstawa wykluczenia

Podstawą wykluczenia wykonawcy będącego spółką prawa handlowego jest prawomocne skazanie członków jego władz za popełnienie określonych przestępstw. Wykluczenie następuje, jeżeli skazany został:

●  wspólnik spółki jawnej,

●  partner lub członek zarządu (w przypadku gdy został on powołany) spółki partnerskiej,

●  komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej,

●  urzędujący członek organu zarządzającego osoby prawnej (np. spółki z o.o., spółki akcyjnej).

Celem ustalenia, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, ustawodawca przyznał zamawiającemu uprawnienie do żądania aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego (KRK), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Nie dla osób prawnych

Literalne brzmienie Ustawy p.z.p. prowadziłoby do wniosku, iż zamawiający żądać może dostarczenia informacji z KRK dotyczących komplementariusza oferenta, a więc "X Sp. z o.o.". Problem jednak w tym, że osoba prawna z zasady nie może popełnić wskazanych w art. 24.1.7) p.z.p. przestępstw. Dokument z KRK zawsze będzie zawierał informację, iż spółka nie została skazana za określone w p.z.p. przestępstwa. Powstaje więc pytanie, czy zamawiający może żądać przedstawienia od oferenta takiego dokumentu pod rygorem jego wykluczenia. Tak formalistyczne stanowisko wydaje się być nieuzasadnione.

Potrzeba ochrony zamawiającego pojawia się w sytuacji, w której członek zarządu spółki komplementariusza skazany został prawomocnym wyrokiem za popełnienie jednego z przestępstw stanowiących podstawę do wykluczenia oferenta na mocy art. 24.1.7). Nie istnieją prawne przeszkody, by za powyższą formą prawną oferenta kryła się faktycznie jedna osoba fizyczna, będąca: komandytariuszem Sp.k. (bądź odpowiednio - akcjonariuszem S.K.A.), a zarazem - jedynym udziałowcem i prezesem jednoosobowego zarządu komplementariusza - Spółki z o.o. Ustawa nie daje podstaw, by badać historię karną osoby będącej członkiem zarządu komplementariusza.

W powyższym wypadku mogłoby też dojść orzeczenia zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia w stosunku do komplementariusza jako podmiotu zbiorowego, na podstawie ustawy z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. I tu znów pojawia się luka, gdyż ustawodawca nie umożliwił zamawiającemu wykluczenia oferentów, wobec których, w stosunku do komplementariusza, orzeczono taką karę. Zamawiający nie może się powoływać w takim wypadku na art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p., gdyż dotyczy on historii karnej oraz prawa wykluczenia wyłącznie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jego wspólnika.

DS

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).