Brak odpowiednich dokumentów może świadczyć o zmowie wykonawców

Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 3 szczegółowo określa rodzaje dokumentów, a także oświadczeń, których uzupełnienia można żądać od wykonawców. Uzupełnienie innych dokumentów niż wskazane w przepisie nie jest możliwe i stanowi jednocześnie naruszenie prawa. Nigdy nie będzie możliwe uzupełnienie np. formularza ofertowego, kalkulacji oferowanej ceny, kosztorysu ofertowego, dowodu wniesienia wadium czy harmonogramu realizacji zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła procedurę w sytuacji, w której zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia harmonogramu rzeczowo-finansowego robót budowlanych, gdyż uznała, że nie jest on składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani nie dotyczy potwierdzenia wymagań przedmiotowych określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy - Prawa zamówień publicznych. Nie należy zatem wzywać wykonawcy do jego uzupełnienia. Zamawiający, wzywając wybranego wykonawcę do skorygowania harmonogramu ze względu na jego niezgodność z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok z 26 czerwca 2008 r.; sygn. akt. KIO/UZP 579/08).

Problematyczny może pozostać moment uzupełnienia dokumentów. W trybach kilkuetapowych - wymagających złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów możliwe będzie na etapie zaproszenia do składania oferty. Wielu zamawiających, pomimo że dokumenty takie odnoszą się do działań wykonawcy (w tym działań przyszłych związanych z realizacją zamówienia), żąda ich przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tej sytuacji ewentualne wystąpienie o uzupełnienie następować będzie po złożeniu wniosków i stwierdzeniu przez zamawiającego braków.

Dokumenty przedstawiane przez wykonawców w wyniku wezwania do uzupełnienia powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego w dniu wyznaczonym jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Celem uzupełniania dokumentów jest uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o zdolności wykonawcy do realizacji zadania lub potwierdzenia właściwości oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Z przedkładanych dokumentów powinno wynikać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia w dniu na ich uzupełnienie. Nie ma znaczenia, że dokumenty, które fakt ten potwierdzają, wystawione są po dacie składania wniosków lub ofert. Analogiczne stanowisko zaprezentował Europejski Trybunał Sprawiedliwości, który w sprawach C-226/04 i C-228/04 rozważał kwestię momentu, do którego należy się odnieść, dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem ETS, może być to dowolny moment przed udzieleniem zamówienia określony przez przepisy krajowe lub zamawiającego, bez naruszenia zasady równości i przejrzystości.

Częstą praktyką jest składanie przez wykonawców niepełnej oferty, w nadziei, że zamawiający wezwie ich do uzupełnienia dokumentów. Działania takie mogą również wskazywać na zmowę przetargową.

Zmowa przetargowa jest jedną z najbardziej szkodliwych praktyk w obrocie gospodarczym, która wypacza sens samej instytucji przetargu, a w konsekwencji wyboru najkorzystniejszej oferty. Zmowy przetargowe, podobnie jak inne przypadki niedozwolonych porozumień, występują w wielu formach - różniących się skalą, metodą wyłaniania zwycięzcy i podziału zysków, a także stopniem komplikacji. Najprostszą formą jest rezygnacja uczestnika bądź uczestników z udziału w przetargu albo nieuzupełnienie dokumentów, do czego wezwał go zamawiający. W ten sposób wygrywa go przedsiębiorca z góry wybrany przez zmawiających się (drugi w kolejności). Niektóre porozumienia przyjmują pozór rzeczywistej rywalizacji, ale tylko pozornie, gdyż uczestnicy składają oferty przygotowane celowo w ten sposób, by wygrać mógł wyłącznie jeden z nich (będący w zmowie), a pozostałe oferty choć korzystne cenowo, celowo zawierają błędy formalne, które dyskwalifikują pozostałych wykonawców.

Stawiając wykonawcom warunek udziału w postępowaniu, należy żądać jednoznacznie dokumentów, które pozwolą na jego sprawdzenie. Nie można odrzucić oferty wykonawcy ze względu na to, że nie potwierdził on jakościowych dostaw na podstawie konkretnych dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający nie żądał go bezpośrednio w s.i.w.z.

Samo sformułowanie, np. oferowany sprzęt komputerowy powinien być certyfikowany, nie oznacza, że na potwierdzenie tego faktu wykonawca powinien dostarczyć odpowiednie dokumenty.

Poza dokumentami wskazanymi w rozporządzeniu ogromne znaczenie ma oświadczenie składane przez wykonawców, w którym potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak żądania dokumentów przez zamawiającego nie zmienia faktu, że wykonawcy muszą posiadać uprawnienia do określonej działalności, jeżeli ustawy nakładają taki obowiązek. Złożenie fałszywego oświadczenia w tym zakresie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy postępowania (wyrok KIO, sygn. KIO/UZP163/08).

Zamawiający powinien zamieścić w s.i.w.z. rozdział dotyczący oświadczeń i dokumentów, celem uniknięcia nieporozumień, a jednocześnie powinny one być nazwane w sposób jasny i zrozumiały. Pozwoli to uchronić wykonawców od błędów w tym zakresie, a zamawiających od konieczności wykluczenia wykonawców niespełniających w sposób należyty warunków udziału w postępowaniu.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie kwestionuje prawa przedsiębiorców do współpracowania w trakcie przetargów, np. w ramach konsorcjów. Jednak współpraca taka musi wynikać z niemożności skutecznego złożenia oferty przez pojedynczego przedsiębiorcę (zbyt duża wielkość zamówienia, brak całego wymaganego sprzętu, wszystkich niezbędnych pozwoleń i atestów), albo ze znacznych korzyści, jakie może ona przynieść konsumentom, np. istotnie niższe ceny wynikające ze zwiększenia efektywności przedsięwzięcia i oszczędności kosztowych lub postęp techniczny. Brak tego typu przesłanek powoduje, że taka współpraca narusza prawo konkurencji, ponieważ przedsiębiorcy, którzy mogliby indywidualnie rywalizować o klientów, wyłączają między sobą konkurencję, uzgadniając wspólną ofertę - komunikat Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 29 lipca 2009 r.

Dariusz Jagiełło

gp@infor.pl

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r. nr 87, poz. 605 ze zm.).