Jakie mogą być trudności ze stosowaniem nowych przepisów

kierownik Oddziału Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Krakowa

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym odsyła podmiot publiczny poprzez art. 4 albo do przepisów ustawy o zamówieniach publicznych - przy wyborze partnera przedsięwzięcia, albo do przepisów ustawy o koncesji - w przypadku poszukiwania potencjalnego koncesjonariusza. Kiedy wprowadzono do ustawy PPP art. 4, był on nazywany linią demarkacyjną między dwiema, po części konkurującymi, ustawami. Określenie to niestety oddaje obraz pewnej rzeczywistości prawnej, tj. swego rodzaju pola minowego. Konkretne projekty, przewidziane do realizacji z wykorzystaniem zasobów partnera prywatnego, przygotowywane są we wstępnej wersji z dopuszczeniem różnych rozwiązań w zakresie finansowania. Trudno czasem jednoznacznie przypisać je do jednej ze ścieżek zaproponowanych w nowych ustawach. Nie jest jednak oczywiste, czy możliwe jest stosowanie modeli mieszanych, np. częściowe zastosowanie rozwiązań właściwych dla koncesji i modelu PPP. Pojawia się także pytanie, czy możliwe jest w nowych realiach prawnych poszukiwanie partnera na dotychczasowych zasadach ogólnych, z pominięciem przepisów obu ustaw.

Inne ograniczenia niesie ze sobą wybór sposobu poszukiwaniu partnera przedsięwzięcia zgodnie z ustawą PPP, a w konsekwencji ustawą o zamówieniach publicznych. Ustawa p.z.p. wydaje się bowiem niedopasowana do wyzwań, jakie niesie ze sobą negocjowanie - z potencjalnymi partnerami przedsięwzięcia - ostatecznego kształtu modelu współpracy, jaki jest najbardziej pożądany dla zainteresowanych stron. Ustawa o PPP nie przewiduje np. wprost - wzorem usuniętego art. 128 ust. 7 prawa zamówień publicznych - trybu negocjacji z ogłoszeniem czy tym bardziej trybu dialogu. Oznacza to konieczność dodatkowego uzasadniania wyboru trybu innego niż podstawowy. Trudno też wykorzystywać przepisy o ofertach wariantowych, ponieważ w dotychczasowej praktyce stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych konsekwentnie były one przyczyną unieważniania postępowań.

Dużym problemem będzie też właściwe formułowanie w ogłoszeniu o planowanym partnerstwie kryteriów oceny ofert, w sytuacji gdy wszystkie realia przedsięwzięcia i ryzyka z nim związane mogą być zdefiniowane dopiero po rozmowach z wykonawcami.

Trzeba przyznać, że kwestie proceduralne zdecydowanie elastyczniej i bardziej realistycznie uregulowane zostały w ustawie o koncesji. Dotyczy to zarówno kryteriów, które zgodnie z art. 11 ust. 9 ustawy podawane są w ogłoszeniu o koncesji wraz z ich znaczeniem - o ile to możliwe, jak i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim odmiennie do reguł prawa zamówień publicznych etap ceny merytorycznej poprzedza etap oceny formalnej ofert. Ponadto podmiot, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, może swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który koncesjodawca uzna za odpowiedni. Zastosowanie tego ostatniego przepisu może się stać źródłem i podstawą skargi do sądów administracyjnych.

Kolejny przepis, który będzie w praktyce istotnie ograniczał możliwości koncesjodawcy, to art. 24 ust. 2 i ust. 3 ustawy o koncesji. Ustawodawca nie precyzuje bowiem, w jaki sposób należy wykazać fakt, że okres zwrotu nakładów koncesjonariusza jest dłuższy niż 30 lat przy robotach budowlanych (i 15 lat przy usługach). Przepis ten w ogóle nie bierze pod uwagę, że partner prywatny (koncesjonariusz), podejmując się realizacji określonego przedsięwzięcia, musi osiągnąć określony zysk. Z drugiej strony, naruszenie wskazanego przepisu obciążono sankcją naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Wielu zainteresowanym podmiotom dużą trudność sprawić może konieczność sprawnego poruszania się po przepisach unijnych oraz potrzeba znajomości i stosowania orzecznictwa ETS, a także rozumienia pojęć przeniesionych wprost z innych systemów prawnych.