Kiedy przy inwestycji będzie można skorzystać z PPP, a kiedy z koncesji

dyrektor Investment Support

Nowe ustawy: o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz o koncesji na roboty budowlane lub usługi powinno ułatwić współpracę podmiotów publicznych z partnerami prywatnymi. Dopiero praktyka wykaże, które przepisy są nadrzędne i jak korzystać z nowych ustaw w związku z problemami interpretacyjnymi, dotyczącymi takich pytań, jak np., czy koncesja jest rodzajem PPP? Czy umowa o koncesji będzie tak naprawę rodzajem umowy o PPP (czy będzie jej składnikiem)? Czy rzeczywiście jest tak, jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy o PPP, że nie ma obowiązku stosowania ustawy o PPP, w przypadku gdy definicja przedsięwzięcia konsumuje definicję z ustawy o PPP i niejako jest PPP zgodnie z prawem?

Aby przynajmniej wstępnie spróbować odpowiedzieć sobie na powyższe pytania, należy uchwycić różnicę pomiędzy koncesją a PPP. Różnica ta dotyczy, jeśli można tak powiedzieć, poziomu merytorycznego oraz poziomu proceduralnego.

Na poziomie merytorycznym koncesja jest uznawana za tzw. małe PPP i pod takim hasłem została wprowadzona do ustawy - Prawo zamówień publicznych w styczniu 2004 r., aby właśnie otworzyć prawo na szerszą niż zamówienia publiczne współpracę z sektorem prywatnym.

Od strony proceduralnej, specyficznej dla nowych polskich regulacji prawnych, udzielenie koncesji stanowi rodzaj procedury wyboru partnera prywatnego (art. 4 ustawy o PPP) obok procedury, wynikającej z ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zatem w stosunku do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym ustawa o koncesji wydaje się ustawą, jedynie wyznaczającą zasady wyboru partnera prywatnego, zawierającą przepisy proceduralne, jak określono to w uzasadnieniu do ustawy o PPP.

W praktyce nie do końca można rozdzielić obszary tych dwóch ustaw według tego jednego kryterium. Do innego rodzaju przedsięwzięć dedykowane są przepisy ustawy o koncesji, a do innego - ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, co widoczne jest szczególnie na przykładzie przedsięwzięć, których przedmiotem jest świadczenie usług.

W przypadku PPP, świadczenie usług powinno być połączone z działaniami na składniku majątkowym, który jest przedmiotem partnerstwa lub jest z nim związany (np. stanowi wkład własny). W uzasadnieniu do ustawy o PPP wskazuje się, że jeżeli zakres zadań kontrahenta podmiotu publicznego nie będzie obejmował pieczy nad składnikiem majątkowym (ograniczy się tylko do świadczenia np. usługi oczyszczania ulic lub wybudowania budynku szkoły), to będą miały zastosowanie wyłącznie ustawa - Prawo zamówień publicznych lub ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Koncesje zaś mogą zostać udzielone na świadczenie usług samoistnych, tzn. niepołączonych z jakimkolwiek działaniem na składniku majątkowym.

Ustawa o koncesji nie przewiduje dysponowania majątkiem, który pozostaje cały czas we własności jak i władaniu podmiotu publicznego, a jest jedynie udostępniany dla celów zrealizowania koncesji. Inaczej jest w PPP, gdzie jedną z głównych zalet nowej regulacji jest zapewnienie podstawy prawnej do dysponowania majątkiem publicznym na cele realizacji przedsięwzięcia w postaci wkładu własnego oraz, w konsekwencji przeprowadzenia przedsięwzięcia, przewiduje się nawet przeniesienie własności na inny podmiot.

Ustawa o koncesji nie przewiduje współpracy stron w ramach spółki (art. 14 ustawy o PPP) i praktycznego podziału ryzyka pomiędzy stronami. Odrębność koncesji od PPP zasadza się na formule zlecenia wykonania robót budowlanych, usług bądź dostaw (ustawa powołuje się na definicje zawarte w ustawie - Prawo zamówień publicznych) z przeniesieniem w zasadniczej części ryzyka ekonomicznego na koncesjonariusza.