Firma biorąca udział w przetargu powinna złożyć wyjaśnienia w sprawie niskiej ceny

Wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą przedsiębiorstwa w celu uniknięcia obowiązku złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie jest bowiem upoważniony do kontaktów z jego partnerami i nie może ustalić, z jakich przywilejów w ramach partnerstwa korzysta wykonawca. Z konstrukcji art. 90 ust. 3 prawa zamówień publicznych wynika, że to wykonawca przedkłada dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jeśli tego nie zrobi, zamawiający ma obowiązek odrzucić jego ofertę

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadziła przetarg na zakup oprogramowania antywirusowego. Firma Comparex Poland wniosła odwołanie od oddalenia przez zamawiającego protestu. Zarzucała, że zwycięska oferta powinna być odrzucona z przetargu, gdyż zwierała rażąco niską cenę, która stanowiła 32,14 proc. wartości szacunkowej zamówienia. Według odwołującego wyjaśnienia udzielone przez zwycięskiego wykonawcę nie pozwoliły zamawiającemu ocenić, czy cena rzeczywiście miała charakter dumpingowy. Zwycięzca zastawiał się bowiem tajemnicą przedsiębiorstwa i nie ujawnił szczegółów statusu platynowego partnera firmy Symantec i upustów cenowych, jakie z tego powodu otrzymuje.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Comparex Poland i nakazała zamawiającemu odrzucenie zwycięskiej oferty. Uznała, że potwierdził się zarzut rażąco niskiej ceny. Zamawiający ma bowiem obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym wypadku zwycięski wykonawca oświadczył zamawiającemu, że nie może ujawnić szczegółów współpracy z firmą Symantec i upustów. Według KIO takie zachowanie należy zakwalifikować jako odmowę złożenia wyjaśnień i odrzucić ofertę.

Zdaniem Izby wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą przedsiębiorstwa w celu uniknięcia obowiązku złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie jest upoważniony do kontaktów z firmą Symantec, aby ustalić informacje na temat przywilejów wynikających z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji art. 90 ust. 3 p.z.p. wynika, że to wykonawca przedkłada dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Tymczasem wyjaśnienia zwycięzcy były twierdzeniami niepopartymi żadnymi dowodami. Wykonawca, zdaniem Izby, nie ma prawa zasłaniać się tajemnicą handlową, nie przedstawiając dowodów na poparcie swoich twierdzeń.

Dla zweryfikowania charakteru ceny konieczne jest znalezienie punktu odniesienia. Przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertę z rażąco niską ceną należy bowiem uznać także ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym rzędzie należy więc skierować uwagę na wysokość szacunkowej wartości zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług. Istnieją również inne obiektywne kryteria, do których można porównać cenę oferty, np. średnia cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod względem cenowym.