Niezbędna jest bezstronność i obiektywizm

Postępowanie przetargowe powinno być oparte na zasadzie jawności procedur oraz jawności umów w sprawie zamówień publicznych. Ma to gwarantować przejrzystość prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Wszelkie informacje, jakie w toku procedury przetargowej są sporządzane czy przesyłane, mają ogromne znaczenie gospodarcze. Podstawową zasadą udzielania zamówień jest zasada bezstronności oraz obiektywizmu osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazana w art. 7 ust. 2 prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Przepisy ustawy nakazują wyłączenie z postępowania osób, w stosunku do których istnieją podejrzenia, że ich postawa (postępowanie) oraz podejmowane w procedurze czynności mogą nie nosić znamion bezstronności i obiektywizmu. Niemniej wszystkie osoby uczestniczące w postępowaniu powinny złożyć oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności mogących podważać zaufanie co do ich bezstronności.

Wszystkie osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne składają pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań (art. 233 kodeksu karnego) pisemnie oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie. Prawo zamówień publicznych nie wskazuje czasu, kiedy takie oświadczenie powinno zostać złożone. W związku z tym czynność taka powinna nastąpić po dokonaniu otwarcia ofert, kiedy wiadomo jest, jacy wykonawcy przystąpili do postępowania. Po dokonaniu tej czynności możliwe jest określenie ewentualnych związków, o których mowa w art. 17 p.z.p. (czy istnieją czy też nie).

Celem uzyskania informacji na temat ewentualnego wyłączenia osoby uczestniczącej w postępowaniu będzie podpisany przez nią druk oświadczenia ZP-11. Wymóg taki narzuca ustawa. Katalog osób, które podlegają temu obowiązkowi, jest również wskazany w ustawie.

Gdyby któraś z osób wykonujących czynności w procedurze przetargowej nie mogła podpisać oświadczenia, o którym mowa (ze względu na istnienie po jej stronie okoliczności), podlega wyłączeniu z postępowania. Wzmiankę taką czyni się na dodatkowym druku, którego treść załącza się do druku ZP-11. Nie przewidziano obligatoryjnego trybu zawarcia oświadczenia, tj. nie narzucono konkretnego wzoru, zatem może to być uczynione w każdej innej formie, np. pisemnego (odręcznego) oświadczenia. Niewątpliwie decyzja co do wykluczenia takiej osoby leży w kompetencji kierownika zamawiającego, który powinien bezzwłocznie w miejsce wykluczonego członka komisji powołać kolejną osobę, co do której istnieje rękojmia prawidłowego wykonania czynności nakazanych przez prawo zamówień publicznych.

Samo złożenie oświadczenia o podleganiu wyłączeniu jest formalną przesłanką do dokonania takiej czynności. Decyzję taką podejmuje kierownik zamawiającego albo inna osoba mogąca działać na podstawie stosownego upoważnienia. Wszelkie czynności podejmowane przez tę osobę będą podlegały powtórzeniu, bez udziału osoby wykluczonej. Z tym tylko zastrzeżeniem, że przepisy nie nakazują dokonania powtórnego otwarcia ofert ani czynności faktycznych, gdy nie wpłynęły one bezpośrednio na wynik postępowania. Oceny takiej należy dokonać przez pryzmat dostępu do złożenia przez wykonawców oferty, tj. czy zachowanie określonej osoby uczestniczącej w czynnościach nie faworyzuje któregokolwiek z oferentów.

Czynności w postępowaniu przetargowym nie powinny wykonywać osoby prawomocnie skazane za przestępstwa opisane w art. 17 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wyłączenie to nie dotyczy natomiast osób, przeciwko którym toczy się postępowanie karne, korzystając z zasady domniemania niewinności. Uprawomocnienie się wyroku skazującego będzie skutkować wyłączeniem osoby z postępowania, nie będzie miało jednak znaczenia dla ważności czynności podjętych przed datą uprawomocnienia się orzeczenia.

W orzecznictwie ugruntowały się różne stanowiska na temat uczestnictwa osób najbliższych w procedurze i tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 17 grudnia 2002 r., sygn. V Ca 1851/02, ZPO 2003/2/23, stwierdził, że art. 20 ustawy o zamówieniach publicznych nie wyklucza z udziału w pracach po stronie zamawiającego osoby, której małżonek jest pracownikiem oferenta. Tak szerokie rozumienie treści art. 20 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych nie znajduje uzasadnienia w wykładni tego przepisu, a ponadto takie jego rozumienie prowadziłoby do wyłączenia w sposób nieuzasadniony, szczególnie w małych miejscowościach, z postępowań o udzielenie zamówień publicznych działających na danym terenie podmiotów gospodarczych.

W cytowanym wyroku sąd okręgowy wydał bardzo trafne orzeczenie, gdyż sama obecność osób powiązanych ze sobą w procedurze nie oznacza, że może dochodzić do kwestii spornych, ocierających się o podłoże korupcjogenne. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że nie zawsze osoby, które powiązane są węzłem przysposobienia, mają faworyzować któregokolwiek z wykonawców, zatem wszelkie wątpliwości należy analizować dokładnie do zaistniałej sytuacji bez dokonywania ogólnej oceny.

W przepisach nie przewidziano terminu, w którym należy złożyć oświadczenie o niepodleganiu wyłączeniu z postępowania przetargowego. Natomiast sama formuła oświadczeń oraz treści, jakie mają one nieść, skłania do stwierdzenia, że należy tego dokonać po otwarciu ofert oraz po poznaniu potencjalnych wykonawców (np. przetarg nieograniczony, ograniczony). W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji wydaje się, iż powinno to nastąpić w momencie zaakceptowania przez kierownika zamawiającego potencjalnej listy wykonawców, którzy będą w danej procedurze brać udział (poprzez zaproszenie).

Analizując przepisy art. 17 p.z.p., można stwierdzić, że wyłączenie, o którym mowa, następuje z mocy prawa (osoby wykonujące czynności w postępowaniu podlegają wyłączeniu), a tylko skutki udziału osób wyłączonych w czynnościach postępowania uzależnione są od faktu, czy udział ten nastąpił przed, czy po powzięciu wiadomości o przesłance wyłączenia. Oświadczenie o istnieniu przesłanki wyłączenia z postępowania powinno być złożone niezwłocznie po powzięciu przez zainteresowanego wiadomości o zaistnieniu określonych okoliczności, niezależnie od etapu, na jakim postępowanie będzie się znajdować.

Każdy przypadek ewentualnego narażenia na zarzuty bezstronności musi być analizowany odrębnie oraz stosownie do zaistniałej sytuacji. Jednocześnie dla zapewnienia pełnej przejrzystości prowadzonych postępowań kierownicy zamawiającego powinni dobierać osoby do prowadzonego postępowania w taki sposób, by nie narazić się na najcięższe zarzuty, tj. naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz ograniczania swobodnego do niego dostępu.