Firmy zbyt łatwo mogą trafić na czarną listę nierzetelnych wykonawców

Już od kilku lat w prawie zamówień publicznych obowiązuje przepis nakazujący zamawiającym wykluczenie wykonawców za najmniejsze błędy związane z niewykonywaniem zamówień. Przepis jest skandaliczny. Zamiast chronić sektor zamówień publicznych i publiczne pieniądze, przyczynia się do zmniejszenia konkurencyjności rynku. Jest też niekorzystny dla przedsiębiorców. Mowa oczywiście o art. 24 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych, który ustalając przesłanki wykluczenia z rynku nierzetelnych wykonawców, nie uwzględnia zarówno podstawowych wartości systemu prawnego w demokratycznym państwie, jak i cywilnoprawnego aspektu wyrządzenia szkody przy wykonywaniu bądź niewykonaniu zobowiązania. Najlepiej widać to na przykładzie kar umownych.

Każdy, kto zna typowy wzór umowy o zamówienie publiczne, wie, że kontrakty są najeżone rozmaitymi karami umownymi. Prawo zamówień publicznych w zasadzie nie pozwala jednak automatycznie traktować orzeczeń sądowych zasądzających zapłatę kary umownej jako tych, które skutkują wpisaniem wykonawcy na wykaz przedsiębiorców wykluczanych z postępowań. Nakazanie zapłaty kary umownej nie oznacza bowiem automatycznego stwierdzenia wyrządzenia szkody. A taki wymóg wprost postawiono w przepisach. Ta oczywista wpadka ustawowa jednak w niczym nie przeszkadzała prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych wpisywać na czarną listę tych wykonawców, wobec których sądowo orzekano obowiązek zapłaty kary umownej, niejednokrotnie w śmiesznych wysokościach. Jeden z pierwszych wpisów dotyczył kary umownej na kwotę nieco ponad 5 tys. zł.

W projekcie założeń nowelizacji prawa zamówień publicznych dostrzeżono dzisiejsze problemy. Jednak nie spodziewajmy się, że zaproponowana regulacja będzie przełomem. Nadal śmiercią gospodarczą będzie karać się wykonawców, którzy mieli odwagę nie zgodzić się z jednostronnym naliczeniem kary przez zamawiającego i zweryfikować rację zamawiającego przed sądem. Urząd Zamówień Publicznych chce, aby "wykluczeniu podlegali wykonawcy, który wyrządzili szkodę albo są zobowiązani do zapłaty kary umownej w określonej wysokości w stosunku do wartości realizowanego zamówienia publicznego, np. 5 proc.". Podanie dolnej granicy szkody, która będzie uruchamiać mechanizm wpisywania wykonawców na czarną listę, jest nowością legislacyjną, którą należy ocenić zdecydowanie pozytywnie. Mechanizm progu jako samodzielny mechanizm zapobiegający nadużywaniu oraz eliminujący dysproporcje w zastosowaniu tego instrumentu jest już jednak niewystarczający, a sam proponowany limit - 5 proc., zdecydowanie za niski. Projekt precyzuje też rodzaje orzeczeń sądowych, które będą stanowiły dla prezesa UZP podstawę do wpisania wykonawcy na czarną listę wykonawców podlegających wykluczeniu z każdego postepowania o udzielenie zamówienia. Trudno orzekać, czy katalog ten jest tak wąski celowo, czy jest zwykłą niedoróbką: brak w nim np. orzeczeń zapadłych na skutek pozwów wykonawców o ustalenie nieistnienia podstaw do naliczenia kary umownej czy zwykłych pozwów wykonawców o zapłatę potrąconego tytułem kary umownej wynagrodzenia za wykonanie umowy.

Tak dotkliwe sankcje jak wykluczenie z rynku zamówień publicznych powinny spotykać te firmy, które dobrowolnie nie wykonują prawomocnych wyroków sądowych, a nie te, wobec których te wyroki zapadają. Karze wpisu na czarną listę podlegają czy przed, czy po zmianach wykonawcy nie tyle za wpadki przy wykonywaniu umów (nienależyte wykonywanie), ale za odwagę zweryfikowania sporu przed sądem powszechnym.

@RY1@i02/2010/222/i02.2010.222.210.002a.101.jpg@RY2@

Piotr Trębicki, radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Czublun Trębicki w Warszawie, prowadzący dział zamówień publicznych

EGI