Łatwiej będzie zakładać spółki publiczno-prywatne

17 lipca 2010 r. wchodzi w życie ustawa z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Nowelizuje ona również ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej ustawa o PPP) oraz ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej ustawa o koncesji). Do tej pory partnera prywatnego podmiot publiczny mógł wybrać stosując przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych albo ustawy o koncesji. Nowelizacja rozszerza stosowanie przepisów tych ustaw do umowy o PPP oraz dopuszcza wybór partnera w inny sposób, przy zachowaniu uczciwej i wolnej konkurencji, zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów ustawy o PPP - w przypadkach, w których nie ma zastosowania ani ustawa o PPP, ani ustawa o koncesji. Jeśli partner publiczny wniesie wkład własny będący nieruchomością, należy uwzględnić przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami.

W nowym stanie prawnym do umowy zawartej z partnerem prywatnym wybranym w trybie zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy o PPP z wykorzystaniem przepisów dotyczących zmian umowy z ustawy - Prawo zamówień publicznych, a do umowy zawartej z partnerem prywatnym wybranym w trybie ustawy o koncesji stosuje się przepisy tej ustawy.

Drugą nowością jest możliwość odejścia od przewidzianych w ustawie o PPP trybów wyboru partnera prywatnego, jeśli ustawy je opisujące (ustawa o koncesji i prawo zamówień publicznych) nie mają zastosowania. Powstaje pytanie, czy nowa możliwość - wyboru partnera prywatnego w innym trybie niż ustawa - Prawo zamówień publicznych i ustawa o koncesji - będzie powszechnie stosowana, czy będzie dotyczyła wyłącznie określonych usług wyjętych spod reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych i ustawy o koncesji.

Mając na względzie zmianę wprowadzoną również w art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, wydaje się, że nowe przepisy umożliwiają dostosowanie trybu wyboru partnera prywatnego do specyfiki przedsięwzięcia, a przy okazji pomogą uniknąć dylematów, czy przedsięwzięcie nieodpowiadające definicji w ustawie o PPP, a jednak angażujące partnera prywatnego na zasadach właściwych partnerstwu, tj. na długi okres na zasadzie podziału ryzyka itd., powinno być realizowane wyłącznie w oparciu o ustawę o PPP, czy w oparciu o ustawy, które są dla niego właściwe (np. w formie spółki prawa handlowego).

Warto wspomnieć, że art. 66 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wprowadził zmianę do art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, zgodnie z którą zamawiający będzie mógł zastosować tryby wyboru wykonawcy i zawierania umów przewidziane w przepisach o partnerstwie publiczno-prywatnym, przepisach o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przepisach o zamówieniach publicznych i przepisach o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie albo na zasadach ogólnych.

Dla wielu praktyków dotychczasowe brzmienie art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej uzasadniło tezę, że każdorazowo, chcąc rozpocząć współpracę z podmiotem prywatnym, mamy do wyboru wyłącznie ustawę o PPP, o koncesji albo prawo zamówień publicznych i nie można, mimo wskazywanych przez Komisję Europejską instytucjonalnych form PPP zakładać spółek mieszanych, tj. publiczno-prywatnych. Dominuje dotychczas niezrozumienie, na jakiej podstawie prawnej po wejściu w życie ustawy o PPP, gminy w Polsce poszukują inwestorów w drodze negocjacji na podstawie kodeksu cywilnego w celu zawiązania z nimi spółki prawa handlowego.

Konsekwencje podobnych interpretacji powodowały coraz większą niepewność w zakresie stosowania ustawy o PPP, która rodziła obawy co do nawiązania współpracy zarówno po stronie publicznej, jak i prywatnej. Istnieje nadzieja, że przepisy nowelizujące ustawę o PPP, pozwolą (po raz kolejny) na efektywne wdrażanie partnerstwa, bo chociaż sama ustawa powstała na wzór brytyjski - jako ramowe wytyczne - długoletnia współpraca przy skomplikowanym przedsięwzięciu powinna się opierać na przejrzystych i stabilnych przepisach prawa, a nie jego różnorodnych interpretacjach. (EGI)

@RY1@i02/2010/134/i02.2010.134.087.0001.001.jpg@RY2@

Fot. Archiwum

Agata Kozłowska, prawnik, prezes Investment Support, firmy doradczej w zakresie PPP

Agata Kozłowska

prawnik, prezes Investment Support, firmy doradczej w zakresie PPP

Ustawa z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. nr 106, poz. 675).