Wezwanie do usunięcia braków

W przypadku, gdy wykonawca korzystający z potencjału osoby trzeciej, nie dostarczył zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie tej okoliczności, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759 j.t.).

Przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej zwana "ustawą pzp") uprawniają wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą zasobów osób trzecich. Możliwość taką przewiduje przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego "może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Z treści wskazanego przepisu wynika, iż pomiędzy wykonawcą a osobą trzecią udostępniającą swoje zasoby musi istnieć stosunek prawny (najczęściej przybierający postać umowy). Ponadto, wykonawca ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, iż będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, przy czym ustawodawca jako przykład takiego dowodu wskazał pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Z braku innych wskazówek wynikających z treści tego przepisu należy przyjąć, iż dla celów udowodnienia dysponowania potencjałem osoby trzeciej przydatny będzie każdy dowód wykazujący ten fakt w sposób dostateczny. Warte podkreślenia jest, iż wybór stosownego dowodu, mającego najczęściej postać dokumentu, spoczywa na wykonawcy, tak więc powinien on każdorazowo zadbać, aby dokument ten w sposób wiarygodny i jednoznaczny poświadczał okoliczność dysponowania potencjałem osoby trzeciej.

W praktyce zdarzają się sytuacje, iż wykonawcy, którzy bazują na potencjale osób trzecich, nie dostarczają żadnych dokumentów w celu udowodnienia tej okoliczności albo dostarczone dokumenty nie dają wystarczającej możliwości powołania się przez wykonawcę na dysponowanie zasobami osoby trzeciej. Powstaje w takiej sytuacji problem, czy zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców do złożenia brakujących dokumentów.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy pzp "zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert". Dokumenty, które mogą posłużyć jako ewentualne dowody na okoliczność wskazaną w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, nie zostały wskazane w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2009.226.1817), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp pozostającego w ścisłym związku z art. 25 ust. 1 ustawy pzp.

Należy przyjąć, iż na zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów złożonych na okoliczność wskazaną w art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Wniosek taki wypływa z faktu, iż art. 25 ust. 1 ustawy pzp wskazuje na "dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania", a do tej kategorii z całą pewnością zaliczają się dokumenty mające za zadanie udowodnić fakt dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 czerwca 2010 roku, sygn. akt. KIO/UZP 1026/10, uznała, iż brak wskazania w treści wspomnianego rozporządzania Prezesa Rady Ministrów, dokumentu jakim jest pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania potencjału osobowego wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie uniemożliwia skierowania wezwania o uzupełnianie dokumentu na podstawie wspomnianego art. 26 ust. 3 ustawy pzp. KIO wskazała, iż katalog dokumentów podmiotowych (na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępianiu) określony przepisami wspomnianego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów jest zamknięty (co oznacza, iż nie obejmuje on swoim zakresem dokumentów, których można by wymagać na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy pzp). Według KIO nie można jednak pominąć w tym zakresie przepisu szczególnego art. 26 ust. 2b ustawy pzp, który samodzielnie stanowi podstawę do określenia możliwości złożenia przez wykonawcę takiego właśnie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak przywołania w przepisach rangi rozporządzenia tego właśnie dokumentu, który został samodzielnie wskazany w przepisach ustawy pzp nie może prowadzić do odmówienia właściwości dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków podmiotowych w postępowaniu temu dokumentowi wskazanemu w przepisach samej ustawy pzp. Przy czym KIO wskazała, że nie jest konieczne wymaganie przez zamawiającego złożenia takiego dokumentu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub w ogłoszenia o zamówieniu.

Łukasz Mackiewicz

aplikant radcowski