Zawarcie umowy pod warunkiem

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759 j.t.) nakładają na zamawiającego obowiązek zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana w wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Pojawia się pytanie, czy zamawiający może uzależnić zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, od spełnienia przez wybranego wykonawcę określonego warunku w okresie pomiędzy datą wyboru najkorzystniejszej oferty a planowaną datą zawarcia umowy.

Ustawa pzp przewiduje wprost tylko jeden przypadek, kiedy zamawiający może uchylić się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mianowicie jest to możliwe jedynie w przypadku, gdy zamawiający unieważnia postępowanie w oparciu o jedną z podstaw wskazanych w art. 93 ustawy pzp. Nawet w przypadku, gdy ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego uzależniona jest od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie (np. co do formy), zarówno zamawiający jak i wykonawca mogą dochodzić zawarcia tej umowy (art. 702 § 3 w zw. z art. 703 § 3 k.c. w zw. z art. 139 § 1 ustawy pzp). Wskazane uprawnienie może być realizowane również na drodze sądowej (zastąpienie oświadczenia woli prawomocnym orzeczeniem sądu stwierdzającym obowiązek jego złożenia przez daną osobę na podstawie przepisu art. 64 k.c. w zw. z art. 139 § 1 ustawy pzp), co znalazło potwierdzenie m.in. w wyroku Sąd Okręgowego w Warszawie, z 16 lipca 2009 r. (XVI GC 682/08, niepubl.).

Skoro ustawa pzp nie przewiduje innych niż wskazana możliwości uchylenia się przez zamawiającego od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, powstaje pytanie o dopuszczalność zastrzeżenia przez zamawiającego innych przypadków (warunków), od których spełnienia uzależnione będzie zawarcie z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zaznaczyć, że nie chodzi tutaj o warunki związane z udziałem wykonawcy w postępowaniu lub dotyczące sporządzenia oferty, lecz o takie warunki, które będą przesłanką niezbędną do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a których spełnienie wymagane jest po wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku niespełnienia takiego warunku przez wykonawcę, zamawiający mógłby uchylić się zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na tej podstawie. Wydaje się, iż na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego możliwe są dwie odmienne interpretacje.

Według pierwszej z nich, zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania postanowień uzależniających zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia innych warunków, nieprzewidzianych ustawą pzp, gdyż działanie takie może zostać uznane za nieuprawnione uchylanie się zamawiającego od zawarcia umowy z wyłonionym wykonawcą, a tym samym przyznawać temu ostatniemu uprawnienie do wytoczenia powództwa w oparciu o wspomniany art. 64 k.c. Co więcej, na poparcie wskazanej interpretacji może zostać przytoczony argument, iż zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinien wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkie warunki podmiotowe i przedmiotowe, od których spełnienia uzależniony będzie udział potencjalnego wykonawcy w postępowaniu oraz ocena i ewentualny wybór jego oferty. W takim przypadku, wybrany może zostać wykonawca, który spełnia wszystkie postawione przez zamawiającego i ustawę pzp warunki. W efekcie, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego wymagać będzie jedynie złożenia podpisów przez zainteresowane strony postępowania.

Przy przyjęciu takiego kierunku interpretacji, wskazane dodatkowe postanowienia uznane zostaną za nieważne, jako sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1 k.c. w zw. z 139 § 1 ustawy pzp).

Z drugiej natomiast strony, należy zwrócić uwagę, iż żaden z przepisów ustawy pzp nie przewiduje zakazu uzależnienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia dodatkowych warunków, które wykonawca powinien spełnić po wyborze jego oferty, pod rygorem uchylenia się przez zamawiającego od zawarcia umowy. Potrzeba uzależnienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może wynikać np. z konieczności złożenia przez wykonawcę dodatkowego oświadczenia woli (np. zawarcia umowy z osobą trzecią), stanowiącego efekt spełnienia określonego warunku udziału w postępowaniu lub spełnienia określonego kryterium. Należy rozważyć zastosowanie w tym przypadku zasady swobody umów z art. 3531 k.c. stosowanej poprzez art. 139 § 1 ustawy pzp, bowiem przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują zakazu stosowania wspomnianych postanowień w stosunkach między przedsiębiorcami. Skutkiem zastrzeżenia takiego warunku byłoby, w przypadku jego nieziszczenia się w określonym terminie, powstanie po stronie zamawiającego uprawnienia do uchylenia się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy przy tym pamiętać, iż zastrzeżony warunek nie może być oderwany od przedmiotu zamówienia, na który prowadzone było postępowanie w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, wykonawcy powinni posiadać wiedzę o takim postanowieniu już na etapie postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty taka interpretacja mogłaby zostać uznana za uzasadnioną.

Na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego powstają wątpliwości, który ze wskazanych kierunków interpretacji powinien zostać uznany za właściwy. Na skutek tego, po stronie zamawiających mogą pojawić się trudności, przy podejmowaniu decyzji, czy wprowadzić omawiane postanowienie do dokumentacji postępowania. Należy liczyć na to, że problem zostanie rozstrzygnięty w najbliższym czasie w drodze ingerencji ustawodawczej bądź na drodze utrwalenia się linii orzeczniczej.

Łukasz Mackiewicz

aplikant radcowski