Unieważnienie przetargu możliwe jest wyjątkowo

W prawie zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) ustawodawca posługuje się trzema określeniami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia. Wiążą się one z kwotami zamówienia na kolejnych etapach postępowania. Są to:

● kwota wartości zamówienia (art. 32 - 35 p.z.p.),

● kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.),

● kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt. 4 p.z.p.).

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Norma ta, choć przydatna merytorycznie, wydaje się sformułowana niezbyt trafnie. Wynikać z niej może, że w sytuacji, gdy kwota ta zostanie przekroczona, obligatoryjne będzie podjęcie przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego. Zamawiający bowiem unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Uznać należy, że podanie tej kwoty ma zapobiegać sytuacjom, w których zamawiający unieważnia postępowanie pod pretekstem braku środków finansowych. Jeżeli więc oferta najkorzystniejsza zawiera cenę przekraczającą kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może wybrać jedno z dwóch rozwiązań:

● unieważnić postępowanie, określając, iż kwota, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest mniejsza niż cena oferty najkorzystniejszej,

● określić, iż kwota, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest co najmniej równa cenie oferty najkorzystniejszej, i udzielić zamówienia temu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Różnica w powyższych określeniach sprowadza się do różnorodności użytych w p.z.p. zwrotów "zamierza przeznaczyć" oraz "może przeznaczyć". Literalne ich rozumienie oznacza, że czym innym jest wewnętrzne przekonanie wyrażone zwrotem "zamierza", czym innym natomiast obiektywna możność określonego zachowania wyrażona w zwrocie "może". W związku z tym art. 86 ust. 3 p.z.p. jest przejawem wewnętrznego przekonania zamawiającego co do wysokości środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie można natomiast wykluczyć sytuacji, w której zamawiający wyzbędzie się środków finansowych lub zaistnieją okoliczności, jakich nie można było na wcześniejszym etapie postępowania przewidzieć.

W wyroku z 4 grudnia 2006 r., sygn. akt. UZP/ ZO/0-2902/06 (www.uzp. gov.pl), uznano, że kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie postępowania, zostaje przez niego ogłoszona bezpośrednio przed otwarciem ofert. W praktyce oznacza to, że to zamawiający, a nie odwołujący dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie może również domniemywać, jakie środki są w posiadaniu zamawiającego. Wyrazem powyższej oceny jest wcześniejsze podanie przez zamawiającego kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający prognozuje wysokość środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stanowi to niewątpliwie wyraz jego wewnętrznego przekonania, a kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynika z możliwości finansowych jednostki. Trafne będzie określenie, iż jest to kwota o charakterze minimalnym, której zwiększenie jest jak najbardziej możliwe.

W wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 31 marca 2006 r. (niepub.) stwierdzono, iż nie ma znaczenia rozróżnienie "zamierza przeznaczyć" i "może przeznaczyć", ponieważ czym innym jest pierwotna wola przeznaczenia określonych środków na określony cel, a czym innym rzeczywista możliwość sfinansowania zamówienia nawet w kwocie wyższej, niż pierwotnie zaplanowano. Oczywiście wymaga to głębokiej analizy zamawiającego, a dodatkowo dopełnienia rygorów wynikających z ustawy o finansach publicznych. Jeśli jednak zamawiający znajdzie źródła finansowania w zwiększonym rozmiarze i dokona odpowiedniej zmiany w swoim budżecie, to może zawrzeć umowę. W wyroku z 30 marca 2007 r. (UZP/ZO/0-322/07, LexPolonica nr 1992479) zespół arbitrów orzekł, że kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie musi być tożsama np. z kwotą, jaką zamawiający ogłasza w chwili otwierania ofert. Ponownie też stwierdzono, że wyłącznie uprawniony do rozstrzygania w tym zakresie pozostaje sam zamawiający, który dopiero na etapie ostatecznego rozstrzygania o wyborze najkorzystniejszej oferty zdolny jest ocenić, czy zachodzi wypadek uzasadniający unieważnienie postępowania z powodu przewyższenia wartości oferty względem wielkości środków, jakie przeznacza on na sfinansowanie zamówienia, i czy nie przewiduje on powiększenia finansów na ten cel.

Warto zwrócić uwagę na różnicę zachodzącą pomiędzy innymi określeniami: "kwota zamierzona", a "kwota oszacowana". Tkwi ona w kwocie podatku VAT, która nie jest uwzględniania przy ustalaniu wartości zamówienia (zamawiający we wniosku finansowym podaje kwotę netto), a zawiera się w kwocie zamierzonych wydatków - np. plan finansowy na dany rok kalendarzowy sporządzany jest na podstawie kwoty brutto. Można dokonać korekty planu finansowego w odniesieniu do sfinansowania zamówienia. W związku z powyższym kwoty te odnoszą się do całkiem odrębnych materii. Wartość zamówienia (ustalona z należytą starannością) odzwierciedla rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniem, zaś kwota przeznaczona na finansowanie może być znacząco wyższa, jeśli zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami.

Kwota zamierzona charakteryzuje się elastycznością i może zostać zmieniona. W związku z tym zamawiający, odczytując bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania, nie zamyka sobie drogi do zapłacenia wyższej kwoty za pożądane przez siebie zamówienie. Może przenieść brakującą kwotę z innej pozycji, ujętej np. w budżecie instytucji. Dopiero gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub nie jest celowe, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4. p.z.p..

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia ustala z należytą starannością szacunkową wartość przyszłego zamówienia. Prawidłowe ustalenie wartości zamówienia jest istotne z punktu widzenia określenia wysokości kwoty, jaką zamawiający poda do wiadomości wykonawców przed otwarciem ofert.

Użyty w art. 93 ust. 1 p.z.p. zwrot "zamawiający unieważnia postępowanie" stanowi jasno, iż decyzja o przedmiotowym unieważnieniu należy tylko do zamawiającego. Jest to wyraz jednostronnego oświadczenia woli organizatora postępowania. Wiąże się to z tzw. niemożnością prawną osiągnięcia bezpośredniego celu przetargu (innej procedury) w postaci zawarcia ważnej umowy, staje się on bowiem całkowicie bezprzedmiotowy. Należy zaznaczyć, iż instytucja unieważnienia postępowania ma na celu pewną korektę, która ma zagwarantować w przyszłości zawarcie zgodnej z prawem umowy wynikającej z przeprowadzenia procedury przetargowej.

Czynność ta ma na celu zablokowanie możliwości dowolnego (swobodnego) unieważniania postępowań z powodu braku środków wymaganych do sfinansowania zamówienia. Nie tak trudne jest wyobrażenie sobie sytuacji, w której zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia publicznego upatrzonemu wcześniej wykonawcy i wobec niezłożenia przez niego najkorzystniejszej oferty dowolnie unieważnia postępowanie przetargowe, tak by powtarzając procedurę, to właśnie jemu udzielić zamówienia. Nałożenie na zamawiającego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chroni przed takimi sytuacjami, gdyż w większym stopniu zachowanie takie wpływa na wypełnienie podstawowej zasady p.z.p. - jawności postępowania - oraz ogranicza możliwość dowolnego unieważnienia postępowania.

● nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,

● w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu,

● w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta,

● cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty,

● wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,

● postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

@RY1@i02/2011/178/i02.2011.178.207.0006.001.jpg@RY2@

dr Dariusz Jagiełło, radca prawny

dr Dariusz Jagiełło

radca prawny

Ustawa z 9 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).