Wykonawca bez szans na odwołanie

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad szuka następców chińskiego konsorcjum zdolnych i chętnych do dokończenia budowy autostrady A2. Wybrany tryb zamówienia z wolnej ręki budzi jednak wątpliwości co do prawidłowości jego zastosowania. Odwołanie złożył poprzedni wykonawca - konsorcjum Covec.

W przetargach o dużej wartości każda czynność podejmowana przez zamawiającego może zostać zaskarżona przez wykonawcę. W mniejszych postępowaniach możliwość zaskarżenia bezprawnych działań zamawiającego została ograniczona do wymienionych enumeratywnie 4 rodzajów czynności. Jednak i w tym wąskim katalogu znajduje się wybór trybu niekonkurencyjnego, jakim jest wolna ręka. To pokazuje, jak dużą wagę ustawodawca przywiązuje do wydatkowania środków publicznych w trybach konkurencyjnych. Jeśli zatem wykonawca zainteresowany udziałem w przetargu i realizacją zamówienia poweźmie wiadomość, że taki przetarg nie zostanie ogłoszony, ponieważ zamawiający udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki - może zaskarżyć taką czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Aby jednak zaskarżenie było skuteczne, a odwołanie miało szansę na uwzględnienie oprócz wykazania zasadności zarzutu naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, odwołujący musi wykazać się interesem prawnym w uzyskaniu zamówienia, który to interes został naruszony przez działanie bądź zaniechanie zamawiającego, a odwołujący w wyniku powyższego naruszenia poniósł lub może ponieść szkodę.

"Interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi danego zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - wskazują arbitrzy w wyroku z 26 kwietnia 2011 r. Odwołująca się firma musi więc wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom p.z.p., i następstwem tego jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Odwołujący się przedsiębiorca musi zatem wykazać, że miałby szansę pozyskać zamówienie, ale przez bezprawne działania zamawiającego nie ma tej szansy. Jeśli wykonawca nie będzie w stanie tego wykazać, arbitrzy oddalą odwołanie.

W przypadku konsorcjum Covec odwołanie wniesione na czynności GDDKiA - dotyczące zarówno autostrady A2, jak i innych postępowań - niezależnie od słuszności zarzutów będą skazane na oddalenie. Będzie tak przez najbliższe trzy lata. Wszystko dlatego, że GDDKiA odstąpiła od umowy z chińskim konsorcjum na budowę A2. A to oznacza, że ten wykonawca będzie wykluczany z postępowań przez tego zamawiającego w oparciu o nową przesłankę wykluczenia, obowiązującą od 11 maja 2011 r. Zgodnie z nią zamawiający wyklucza z kolejnych postępowań firmę, z którą rozwiązał umowę z jej winy. Skoro więc Covec nie ma szansy na zamówienia udzielane przez GDDKiA, to nie ma też interesu prawnego, aby kwestionować niekonkurencyjny tryb stosowany przez zamawiającego. Okazuje się więc, że nowy przepis ma podwójny, bardzo dotkliwy skutek dla wykonawców, którzy znaleźli się w podobnej do Covec sytuacji. Nie tylko zamyka im drogę do pozyskania zamówienia, ale też pozbawia ich możliwości wnoszenia środków odwoławczych na czynności zamawiającego, i to nawet jeśli są to czynności ewidentnie niezgodne z prawem.

@RY1@i02/2011/143/i02.2011.143.210.002a.001.jpg@RY2@

Anna Piecuch, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych i budowlanego, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

(EGI)