Nie można żądać gwarancji

W sektorze budownictwa przemysłowego częstą praktyką przy zawieraniu umów o roboty budowlane jest żądanie przez zamawiającego (klienta), aby wykonawca przedstawił gwarancję wystawioną przez spółkę macierzystą. Taka praktyka w szczególności ma miejsce, gdy wykonawca będący stroną umowy ma ograniczone moce wykonawcze lub jest spółką celową, ale pozostaje członkiem większej grupy kapitałowej. W takim przypadku gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego jest wystawiana albo przez spółkę macierzystą stojącą na czele grupy kapitałowej, lub przez inną spółkę z grupy dysponującą odpowiednimi środkami lub wskaźnikami np. w zakresie ratingu kredytowego.

Obowiązek przedstawienia gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego wynika zazwyczaj z treści umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i może stanowić warunek otrzymania płatności lub wystawienia przez zamawiającego wezwania do rozpoczęcia robót. Z uwagi na fakt, że treść gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego zależy od uznania jej wystawcy, tj. spółki macierzystej, strony umowy mogą dowolnie dostosowywać jej postanowienia do potrzeb danej umowy, z zastrzeżeniem aby jej treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353¹ k.c.).

Na mocy standardowej gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego spółka macierzysta gwarantuje należyte i terminowe wykonanie przez wykonawcę wszystkich jego zobowiązań wynikających z umowy zawartej z zamawiającym. Gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego może przewidywać, że spółka macierzysta pokryje zamawiającemu wszelkie roszczenia i należności lub w formie prac zastępczych spółka macierzysta sama wykona zobowiązania wykonawcy.

Kwestią, która zasługuje na uwagę, jest dopuszczalność żądania gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego w umowach w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z Działem IV ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) - umowy w sprawach zamówień publicznych rządzone są szczególnymi regulacjami uwarunkowanymi ich specyfiką (trybem zawierania, materią oraz stronami umowy), co znacząco wpływa na treść i zakres przedmiotowy takich umów.

Przepisy p.z.p. nie dają podstaw do żądania przez zamawiającego od wykonawcy przedstawienia gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego należytego wykonania umowy. Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający może tylko ustanowić zabezpieczenie, które zostały zakreślone w art. 147 - 151 p.z.p. (wyrok KIO z 14 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 812/09; KIO/UZP 833/09).

Ustawodawca nie przewidział możliwości ustanowienia innego zabezpieczenia niż te przewidziane przepisami p.z.p. Zgodnie z p.z.p. zamawiający może żądać przedstawienia następujących zabezpieczeń: zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady i zabezpieczenia zaliczki. Przepisy p.z.p. w omawianym zakresie mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie można kwestii form zabezpieczeń korygować wolą stron. Mamy tu do czynienia z ograniczeniem zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. Z uwagi na powyższe gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego nie może stanowić samodzielnej formy zabezpieczenia umowy.

Gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego nie została również przewidziana w art. 148 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. jako jedna z form zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które służyłoby pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Katalog form zabezpieczenia w tym zakresie jest zamknięty, co oznacza, że żądanie wniesienia zabezpieczenia w formie nieprzewidzianej w tym przepisie jest niedopuszczalne.

Właściwość gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego może naruszać dyspozycję art. 7 ust. 1 p.z.p., na mocy której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej precyzuje zasadę równego traktowania wykonawców, wskazując, iż zamawiający nie może dyskryminować poszczególnych wykonawców ze względu na ich status prawny czy strukturę organizacyjną (wyrok KIO z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1610/09). W kontekście gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego nałożenie obowiązku jej przedstawienia może dyskryminować podmioty, które nie są członkami grup kapitałowych lub nie mają spółek macierzystych, a w rezultacie nie są w stanie przedłożyć zamawiającemu gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego.

Kolejnym argumentem przemawiającym za niedopuszczalnością żądania gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego w określonych sytuacjach jest art. 7 ust. 3 p.z.p., który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z p.z.p. Oznacza to, że jedynym wykonawcą umowy w sprawie zamówień publicznych jest podmiot, któremu zostało udzielone zamówienie, a żadna zmiana podmiotowa (cesja praw i obowiązków) po stronie wykonawcy nie jest możliwa. Takie stanowisko zostało m.in. wyrażone przez Sąd Najwyższy na gruncie art. 12a dawnej ustawy o zamówieniach publicznych, który stwierdził, iż niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego (wyrok SN z 13 stycznia 2004 r., sygn. akt: V CK 97/03). W świetle powyższego w szczególności możliwość zastępczego wykonania zobowiązań przez spółkę macierzystą jest wyłączona.

Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności, tj. zamknięty katalog form zabezpieczenia, brak ustawowych podstaw, możliwość naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, a także niedopuszczalność zmian podmiotowych przez wykonawcę należy uznać, że zamawiający nie ma możliwości żądania gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego w umowach w sprawie zamówień publicznych.

@RY1@i02/2011/071/i02.2011.071.210.006a.001.jpg@RY2@

Jarosław Jankowski, Kancelaria Weil, Gotshal & Manges

Jarosław Jankowski

Kancelaria Weil, Gotshal & Manges

@RY1@i02/2011/071/i02.2011.071.210.006a.002.jpg@RY2@

Łukasz Szatkowski, Kancelaria Weil, Gotshal & Manges

Łukasz Szatkowski

Kancelaria Weil, Gotshal & Manges

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759).