Zamawiający łatwiej wykluczy niesolidną firmę z przetargu

Wkrótce rozszerzony zostanie katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z przetargów. Do art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych parlament dodał nowy punkt 1a, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się w wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.Taką zmianę zaakcentował Senat. Nowela trafi teraz do podpisu prezydenta i wejdzie w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.

Już dziś wykonawcy obawiają się nadużywania paragrafu na nierzetelne firmy. Powstała także wątpliwość, czy nowy artykuł jest zgodny z prawem unijnym. Tym niemniej rozpatrując zmianę tylko pod kątem korzyści strony publicznej, stwierdzić należy, że rzeczywiście z perspektywy zamawiających przepis ten ma więcej plusów niż minusów. Aby wykluczenie było skuteczne, musi go dokonać zamawiający, który miał zawartą z wykonawcą umowę o zamówienie publiczne (a nie dowolny zamawiający). Wykluczyć wykonawcę będzie można zarówno w postępowaniu, które ma na celu dokończenie niezrealizowanego kontraktu, jak również we wszystkich innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Ponadto łącznie muszą zostać spełnione dwie dodatkowe przesłanki, tj. rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Ideą wprowadzenia nowego przepisu jest walka z nierzetelnością wykonawców. Nowa regulacja ma na celu dyscyplinowanie wykonawców, tak aby składane przez nich oferty były ofertami realnymi i aby kontrakty o zamówienie publiczne były realizowane terminowo na warunkach określonych w ofercie wykonawcy. To z kolei ma skutkować unikaniem dodatkowych kosztów związanych z rozpisywaniem nowego postępowania przetargowego, w sytuacji gdy pierwotnie wybrany wykonawca nie wywiązał się ze swoich obowiązków kontraktowych oraz zmniejszaniem ryzyka utraty dofinansowania unijnego w przypadku opóźnień w realizacji inwestycji.

Na mocy nowego przepisu zamawiający dokona wykluczenia tylko w oparciu o swoją wiedzę na temat danego wykonawcy, bez wyroku sądowego i bez konieczności wykazania wyrządzenia szkody. Taka konstrukcja przepisu niewątpliwie wzmacnia i tak już silną pozycję zamawiających. Pozycja ta może być nadużywana, zwłaszcza, że z przepisu wynika, że sankcja wykluczenia jest niezależna od poprawności wypowiedzenia, rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej. Przepis nie nakłada na zamawiających obowiązku udowodnienia, że ziściły się przesłanki skutkujące możliwością rozwiązania umowy z wykonawcą. Z obowiązkiem udowodnienia tej sytuacji zamawiający będzie się musiał jednak liczyć, gdy wykonawca złoży na wykluczenie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (jest to możliwe nawet w postępowaniach poniżej progów unijnych). Ciężar dowodowy będzie w takim przypadku spoczywał na zamawiającym i to on będzie musiał wykazać, że do wcześniejszego zakończenia kontraktu doszło z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

Nie można wykluczyć, że zamawiający, mając na uwadze treść nowej podstawy do wykluczeń, będą w sposób nieuzasadniony rozszerzać listę kontraktowych obowiązków wykonawców. Wydaje się, że jest to ryzyko realne, mając na uwadze, że umowy o zamówienia publiczne są w zasadzie umowami adhezyjnymi. W przypadku takiej praktyki zwiększyłaby się liczba odwołań składanych przez wykonawców na treść specyfikacji, co z kolei wydłużyłoby proces wyboru partnera prywatnego. W przypadku nieuwzględniania odwołań przez izbę wykonawcy mogą zawyżać ceny ofertowe z konieczności wkalkulowania w wycenę dodatkowego ryzyka.

@RY1@i02/2011/062/i02.2011.062.207.002a.001.jpg@RY2@

Monika Kucharczyk, senior associate w zespole zamówień publicznych Kancelarii Salans

EGI