Monopol nie może być pozorny
STAN FAKTYCZNY - Pabianickie Centrum Medyczne nabyło lampy do tomografu komputerowego od GE Medical Systems Polska w z wolnej ręki, a więc z pominięciem jakiejkolwiek konkurencji w trybie negocjacji. O zawarciu kontraktu dowiedziała się jednak konkurencja - firma MVS i wniosła odwołanie do arbitrażu. Kwestionowała udzielanie zamówienia z pominięciem przetargu. Wskazywała, że zamawiający musiał zastosować przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony. Na rynku były bowiem dostępne analogiczne i równoważne rozwiązania techniczne. MVS zażądała unieważnienia postępowania oraz unieważnienia zawartej umowy w całości lub w zakresie zobowiązań niewykonanych wraz z nałożeniem kary finansowej na zamawiającego. Zamawiający uzasadniał, że zastosował wolną rękę bo usługa z przyczyn technicznych może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, a na zamawiającego nałożyła karę finansową w wysokości ok. 1, 2 tys. zł. Wskazała, że podstawą do zastosowania wolnej reki może być szczególny charakter zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę. Przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie, musi być on wykonawcą, który jest - jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego. Ponadto względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy - tak aby można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Izba podkreśliła, że istnienie jednego wykonawcy musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko subiektywnego przekonania zamawiającego.
Nie wystarcza więc to, że przedmiotem zamówienia są urządzenia o specyficznych cechach. Jeżeli na rynku działają co najmniej dwie lub większa liczba firm, które mogą wykonać zamówienie, możliwość zastosowania wolnej ręki jest wyłączona. Zastosowanie wolnej reki wymaga istnienia trwałego i nieprzezwyciężalnego monopolu, który ma charakter obiektywny.
Jedną z przesłanek unieważnienia umowy jest zastosowanie przez zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Jednak mimo tego izba uznała, że utrzymanie w mocy umowy leży w interesie publicznym. Brak lampy do tomografu może uniemożliwiać wykonanie zabiegów i świadczeń medycznych, co stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia pacjentów.
KIO/153/11
ewa.ivanova@infor.pl
@RY1@i02/2011/059/i02.2011.059.183.015c.001.jpg@RY2@
Jan Roliński | adwokat, partner w WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Wyrok KIO jest liberalny. Udzielenie zamówienia bez wymaganego ogłoszenia (zastosowanie wolnej ręki bez zaistnienia przesłanek) jest najcięższym uchybieniem zamawiających penalizowanym w dyrektywach UE, jak i w prawie krajowym. Naruszenie to najbardziej dotkliwie pogwałca zasady uczciwego konkurowania. Mimo to KIO orzekła o symbolicznej karze dla zamawiającego, a mogła unieważnić umowę. KIO miała prawo zastosować wyjątek od zasady unieważnienia umowy. Uznała, że w interesie publicznym leży świadczenie usług medycznych sprawnym tomografem a unieważnienie umowy oznaczałoby zwrot lampy, konieczność wszczęcia procedury przetargowej i brak możliwości świadczenia usług medycznych do chwili dostarczenia lampy przez nowego dostawcę. Jednak obawiam się, że takie łagodne podejście KIO może stanowić zachętę dla innych zamawiających z sektora służby zdrowia, którzy rażące naruszenia prawa zamówień publicznych będą tłumaczyli dobrem pacjentów.
KONTAKT ewa.ivanova@infor.pl
Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone.
Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję.
Wpisz adres e-mail wybranej osoby, a my wyślemy jej bezpłatny dostęp do tego artykułu