Groźne wykluczanie z przetargów

Sejm uchwalił 25 lutego 2011 r. nowelę ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zmiana wygląda niepozornie: dodano kolejną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania za nierzetelne wykonywanie zamówień publicznych. Budzi ona jednak poważne wątpliwości. Nie jest pewne, czy prawo będzie stosowane w sposób zapewniający uczciwość i stabilność obrotu. Posłowie chcą, aby z postępowania zamawiający wykluczył wykonawcę, jeżeli zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego, a następnie ją rozwiązał albo wypowiedział albo odstąpił od takiej umowy z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Dodatkowo wymagane będzie, aby rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, oraz wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Od razu pojawia się problem interpretacji pojęć rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Rozwiązanie umowy może być interpretowane szeroko i zawiera w sobie rozwiązanie jednostronne przez odstąpienie lub wypowiedzenie umowy, jak też mocą wzajemnego porozumienia stron lub na mocy decyzji sądu. Węższe rozumienie będzie ograniczało się do ostatnich dwóch przypadków (bez odstąpienia lub wypowiedzenia). Zgodnie z zasadami wykładni należy przyjąć, że w omawianym przepisie słowo "rozwiązanie" zostało użyte w innym znaczeniu niż odstąpienie i wypowiedzenie, stąd wydaje się właściwe przyjęcie węższego rozumienia. Tu jednak także powstaje problem, gdyż w obu wskazanych okolicznościach o ustaniu stosunku prawnego nie decyduje samodzielnie zamawiający. Trudno jednak przyjąć, że zamiarem ustawodawcy było nałożenie obowiązku wykluczenia wykonawcy również w sytuacji, gdy obie strony umowy podjęły zgodnie decyzję o rozwiązaniu zawartej umowy. Wydaje się, że pojęcie rozwiązanie utożsamione zostało z jednostronną czynnością zamawiającego, którego zamiarem jest wywołanie skutku w postaci wygaśnięcia zobowiązania.

Kolejna wątpliwość i zagrożenie pojawia się przy zastosowaniu instytucji odstąpienia. Może mieć ono charakter umowny - art. 395 par. 1 kodeksu cywilnego przewiduje możliwość zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia w oznaczonym terminie. W postępowaniach o zamówienie publiczne projekty umów lub istotne postanowienia umów przygotowywane są przez zamawiających na etapie sporządzania specyfikacji. Zamawiający uzyskują w ten sposób faktyczną przewagę, niejednokrotnie formułując postanowienia umowne w sposób niekorzystny dla wykonawców. Wymuszenie zmiany takich postanowień jest utrudnione, gdyż zwykle nie naruszają one przepisów prawa zamówień publicznych lub kodeksu cywilnego, a tylko w tym przypadku ewentualne odwołanie byłoby uwzględnione. Nie ma więc przeszkód w ukształtowaniu przez zamawiającego prawa odstąpienia od umowy w dość swobodny sposób.

Wykonawcę przed nieuzasadnionym wykluczeniem chronić ma zapis o odstąpieniu jedynie z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność (a więc nie każdym odstąpieniu). Wydaje się, że ustawodawca miał tu na myśli okoliczności, które w sensie obiektywnym można powiązać z działaniem lub zaniechaniem wykonawcy. Nie zostało jednak to wyraźnie wyartykułowane, co powoduje, że również umowne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za wszelkie okoliczności inne niż występujące po stronie zamawiającego może skutkować wystąpieniem przesłanki wykluczenia. W ten sposób jednostronne kształtowanie postanowień umownych - już teraz niejednokrotnie nadużywane - prowadzi do powstania kolejnych niekorzystnych zjawisk w postaci wykluczenia wykonawcy na 3 lata z ubiegania się o zamówienie u danego zamawiającego, również wtedy, gdy od umowy zamawiający odstąpił z powodu okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, ale za które odpowiedzialność umownie została mu przypisana. Nowa przesłanka wykluczenia abstrahuje od winy wykonawcy i szkody, jaką jego działanie lub zaniechanie spowodowało dla zamawiającego posługując się pojęciem szerszym - okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

@RY1@i02/2011/051/i02.2011.051.210.002b.001.jpg@RY2@

Małgorzata Stachowiak, ekspert Grupy Doradczej Sienna

EGI