Nierzetelni poza przetargami

● Wyeliminowana firma zakwestionuje taką decyzję przed arbitrem

● Nowe regulacje mogą doprowadzić do samowoli w procesie wykluczania

Już wkrótce łatwiej będzie pozbyć się z przetargu nierzetelnej firmy. Nie będzie potrzebny do tego prawomocny wyrok sądu. Nie trzeba będzie nawet udowadniać przedsiębiorcy wyrządzenia szkody przy wykonywaniu wcześniejszego zamówienia. Decyzje w tej sprawie będzie mógł podjąć sam organizator przetargu. Wystarczy, że już kiedyś rozwiązał z wykonawcą umowę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5 proc. wartości umowy. W takim wypadku zamawiający będzie mógł wykluczyć firmę z kolejnego postępowania. Wykonawca będzie więc u niego spalony. Ale tylko u niego. Zachowa szanse na kontrakty u innych (do czasu prawomocnego wyroku). Takiej zmiany chcą posłowie, którzy przedstawili w tej sprawie projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych. Odbyło się już jego pierwsze czytanie w sejmowej komisji gospodarki. Zmianę pochwala rząd.

- Wprowadzenie regulacji w tym zakresie Urząd Zamówień Publicznych ocenia pozytywnie - informuje Anita Wichniak-Olczak, rzecznik prasowy UZP.

Podkreśla, że nowe rozwiązanie zapewni ochronę zamawiających przed wykonawcami, którzy w przeszłości nie wykonali lub nieprawidłowo wykonywali zamówienie, a fakt ten nie został jeszcze potwierdzony prawomocnym orzeczeniem sądu.

- Dzięki temu umowa nie będzie realizowana przez podmiot, w odniesieniu do którego istnieją poważne i uzasadnione wątpliwości dotyczące jego rzetelności oraz zdolności do wykonania zamówienia. Oczywiście od decyzji o wykluczeniu wykonawcy będzie przysługiwało prawo wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej niezależnie od wartości zamówienia - wyjaśnia Anita Wichniak-Olczak.

Wskazuje, że proponowany przepis jest zgodny z prawem unijnym.

Dziś nawet gdy wina wykonawcy jest ewidentna, zamawiający musi czekać do prawomocnego wyroku. Gdy jednego dnia firma z hukiem zostaje wyrzucona z placu budowy, nie ma przeszkód, aby następnego dnia ubiegała się u tego samego zamawiającego o kontrakt. Zgodnie z pomysłem posłów zamawiający będzie mógł w takiej sytuacji wykluczać firmy przez okres 3 lat, liczony od dnia rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy.

Nowe rozwiązanie ostro krytykują przedsiębiorcy.

- Projektowany przepis pozwoli wyeliminować z przetargów wykonawców pod błahym powodem, tj. w przypadku nieistotnego naruszenia postanowień umowy w trakcie jej realizacji, o ile tylko zamawiający zastrzegł sobie w umowie prawo odstąpienia od umowy z takiego błahego powodu - argumentuje Ewa Maciuk, dyrektor Pionu Klientów Kluczowych Grupy TP.

- Natomiast wykonawca, który zrealizował całą umowę, ale w sposób urągający zasadom rzetelnego wykonywania kontraktów (np. nie zastosował się do wymagań normy co do składu nawierzchni bitumicznej, czyli zastosował "za mało asfaltu w asfalcie"), pozostanie całkowicie bezkarny - dodaje.

Jej zdaniem rozwiązanie jest bardzo niebezpieczne i sprzeczne z prawem europejskim. Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE z postępowania można wykluczyć wykonawcę, który jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. - Nie chodzi więc tu o jakikolwiek przypadek niewykonania umowy, ale o przypadek kwalifikowanego niewykonania umowy (poważne wykroczenie) - uważa Ewa Maciuk.

Przytacza przykład: strony zawarły umowę, w której przewidziały rozliczenie miesięczne wedle rzeczywistego nakładu pracy. Wykonawca ma do trzeciego dnia każdego miesiąca przekazywać zamawiającemu raport z realizacji umowy, który jest podstawą do naliczenia wynagrodzenia. Zamawiający może zastrzec prawo odstąpienia od umowy, gdy wykonawca nie przedstawi raportu w terminie. Jeżeli zamawiający skorzysta z prawa do odstąpienia od umowy, skutkiem może być niewykonanie zamówienia i wykluczenie firmy z rynku na 3 lata.

- Aby uniknąć takich absurdalnych sytuacji, należy zarekomendować dosłowne wdrożenie dyrektywy - uważa Ewa Maciuk.

Negatywne stanowisko wobec zmian zajęły organizacje przedsiębiorców: Pracodawcy RP oraz PKPP Lewiatan.

Zmiany nie podobają się także dawnym szefom Urzędu Zamówień Publicznych.

- To jest zły pomysł. Jest jednak reakcją na równie złe prawo. Nikt rozsądny nie uwierzy, że dziś jest w Polsce tylko 12 wykonawców, którzy nierzetelnie wykonali dotychczasowe zamówienie, a art. 24 ust 1 pkt 1 pzp, wskazując na konieczność wyroku sądowego, tylko tylu pozwala wykluczać - uważa Włodzimierz Dzierżanowski, prezes zarządu Grupy Doradczej Sienna.

Jego zdaniem projekt zmian zmierza jednak do samosądu. Zamawiający w sposób całkowicie arbitralny najpierw podejmie decyzję o rozwiązaniu umowy i nawet jeśli będzie ona całkowicie błędna i bezpodstawna, wykluczy wykonawcę z postępowania. A w razie sporu arbitrzy raczej nie będą badać zasadności odstąpienia od tej poprzedniej umowy, bo to jest kognicja sądu. Zweryfikują sam fakt i umowną podstawę odstąpienia i uznają wykluczenie za skuteczne. W ten sposób zamawiający wykluczy w zasadzie kogo tylko będzie chciał z każdego postępowania.

- To mocno wątpliwy pomysł. Stanowi kontynuację niedobrego kierunku zmian, które osłabiają faktyczną i prawną pozycję przedsiębiorcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - uważa Tomasz Czajkowski, były prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

- Można po prostu wrócić do dawnej zasady wykluczania za nierzetelne wykonywanie zamówień z ciężarem dowodu obciążającym zamawiającego i ocenianym przez KIO - proponuje Włodzimierz Dzierżanowski.

Tomasz Czajkowski broni obecnych rozwiązań.

- Oczywiście słuszne i potrzebne są przepisy chroniące zamawiających przed nierzetelnymi wykonawcami. Rolę taką spełnia art. 24 w obecnym brzmieniu, gwarantując przy tym zachowanie standardów państwa prawa - wyrządzenie szkody wymaga potwierdzenia orzeczeniem sądu - uważa Tomasz Czajkowski.

Podkreśla, że według projektu zamawiający w celu wykluczenia wykonawcy nie musiałby wykazywać wyrządzonej mu szkody. Co więcej uzasadnieniem dla nowej propozycji jest właśnie to, iż w obecnym stanie prawnym wykluczenie "może nastąpić dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego".

- Z rozwiązania, które w państwie prawa jest standardem, czyni się więc argument uzasadniający wprowadzenie rozwiązań niestandardowych - dodaje.

@RY1@i02/2011/019/i02.2011.019.183.010a.001.jpg@RY2@

Nowelizacja prawa zamówień publicznych

Ewa Ivanova

ewa.ivanova@infor.pl

@RY1@i02/2011/019/i02.2011.019.183.010a.002.jpg@RY2@

Jerzy Pieróg | adwokat, kancelaria Jerzy T. Pieróg Kancelaria Prawna

Nierzetelnych wykonawców jest z pewnością więcej, a liczba ta świadczy o złych przepisach w tym zakresie. Zmuszają one zamawiających do czekania na prawomocny wyrok sądu i nie można wykluczyć nierzetelnego, chociaż fakty, a nawet dowody na tę okoliczność są niemal powszechnie znane. Z drugiej strony przepisy zobowiązują do wykluczenia wykonawcy, od którego zasądzono odszkodowanie w wysokości np. 100 zł za delikt sprzed wielu lat (decyduje data uprawomocnienia się wyroku) i to nawet wtedy, gdy odszkodowanie zapłacono.

Mogą być podwykonawcami nawet całego zamówienia, szczególnie wtedy, gdy wykonawca nie posługuje się ich zasobami przy składaniu oferty. Mogą też w inny sposób wykonywać zamówienia, ale nie chcę tej wiedzy rozpowszechniać...

Na pewno we właściwym, ale nie tą drogą. Nie powinno się zmieniać prawa ad hoc, na kanwie pojedynczego casusu, bez próby całościowego uregulowania tej kwestii. Wykluczenie na 3 lata z zamówień publicznych to zbyt delikatna materia, aby mógł to robić jednostronnie zamawiający bez żadnej kontroli. Wbrew uzasadnieniu do projektu ustawy chcę stwierdzić, iż KIO nie ma żadnych kompetencji do badania, czy zerwanie umowy nastąpiło zasadnie. Zamawiający mógłby więc zerwać umowę twierdząc, że odpowiedzialność ponosi wykonawca i od razu zastosować karę wykluczenia ze wszystkich innych zamówień. A gdy sąd orzeknie, że zerwanie umowy nastąpiło bezprawnie, to kto wyrówna wykonawcy szkody z powodu niesłusznego wykluczenia?

Rozmawiała Ewa Ivanova