Znajomość z urzędnikami nie może wpływać na bezstronność postępowań

Chociaż otrzymywanie publicznych zleceń przez firmy radnych od lat budzi olbrzymie kontrowersje, żaden rząd nie zrobił nic, by zmienić prawo w tym zakresie. Dlatego też co pewien czas media obiega informacja o kolejnych wątpliwościach dotyczących kolejnej gminnej inwestycji, jaka trafiła do spółki radnego. Wątpliwości te potęguje to, że ta sama osoba najpierw może forsować tę inwestycję na forum rady gminy. Można sobie nawet wyobrazić sytuację, gdy przewodniczący komisji ochrony środowiska forsuje budowę oczyszczalni ścieków, a później tak kieruje pracami nad projektem, że parametry przetargu będą faworyzować firmę, w której ma 100 proc. udziałów. Zresztą już sama znajomość z gminnymi urzędnikami, którzy wchodzą w skład komisji przetargowej, może go stawiać w uprzywilejowanej pozycji.

Własna działalność

Sytuacja się zmienia, gdy radny prowadzi działalność indywidualną na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Wówczas wójt, burmistrz czy prezydent nie mogą z nim zawrzeć umowy o zamówienie publiczne. Jeśli jednak w przetargu startuje spółka z o.o., w której wszystkie udziały należą do radnego, to nic nie stoi na przeszkodzie, by dostała gminne zlecenie. Wójt nie podpisuje wówczas umowy z radnym, lecz ze spółką. A tego przepisy nie zakazują.

Zakaz zawierania umów z samym radnym nie wynika z ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.). Podstawy prawnej należy szukać w ustawie o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r., nr 142, poz. 1591 z późn. zm.). Jej art. 24d stanowi, że "wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej".

Przepis ten rozciąga się zresztą nie tylko na radnych prowadzących działalność indywidualnie. Dotyczyć będzie także spółki cywilnej. Jej udział w przetargu jest traktowany tak, jakby o zamówienie ubiegało się kilku wykonawców wspólnie. Spółka taka nie ma bowiem osobowości prawnej. To nie ze spółką zawiera się ostatecznie umowę o zamówienie publiczne, ale z jej wspólnikami. Jeśli więc jednym ze wspólników jest radny pełniący mandat w gminie, która zorganizowała przetarg, to nie można z nim zawrzeć umowy cywilnoprawnej.

Pojawia się pytanie, co wówczas powinien zrobić organizator przetargu? Skoro p.z.p nie zakazuje wprost składania ofert przez radnych (lub spółki cywilne, w których są wspólnikami), to musi liczyć się z tym, że pojawią się one w przetargu. Nie ma podstaw do wykluczenia samego przedsiębiorcy, są natomiast przesłanki do odrzucenia jego oferty. Należy powołać się na art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p., który nakazuje odrzucać ofertę nieważną na podstawie odrębnych przepisów. Tymi odrębnymi przepisami jest wskazana wcześniej ustawa o samorządzie gminnym. Skoro zgodnie z nią nie da się zawrzeć umowy, to znaczy, że oferta jest nieważna.

Problem ze spółką

Sprawa komplikuje się, gdy zamawiającym nie jest bezpośrednio gmina, ale jej jednostka organizacyjna. Umowę podpisuje bowiem ze strony zamawiającego nie wójt, burmistrz czy prezydent, lecz dyrektor takiej jednostki. Nie ma ona jednak osobowości prawnej. To nie z nią, ale z gminą wykonawca zawiera umowę. To gmina odpowiada za zobowiązania. Dlatego też należy uznać, że zakaz wynikający z art. 24d ustawy o samorządzie gminnym cały czas obowiązuje.

Nie znajdzie natomiast zastosowania, gdy organizatorem przetargu jest spółka komunalna, nawet gdy gmina ma w niej 100 proc. udziałów. Ona posiada już osobowość prawną i to ona, a nie wójt zawiera umowę. Jakby tego nie oceniać pod względem etycznym, to litera prawa nie zabrania przekazywania zleceń przez spółki komunalne radnym. Dopuszczalna jest więc sytuacja, gdy radny prowadzący indywidualną firmę sprzątającą wygrywa przetarg na utrzymanie w czystości autobusów należących do miejskiej spółki komunikacyjnej.

Kto musi się wyłączyć

Abstrahując od wskazanych wcześniej przepisów warto podkreślić, że start radnego w gminnym przetargu powinien być także postrzegany przez pryzmat art. 17 p.z.p. Przy czym regulacja ta dotyczy nie tyle samego radnego, ile uczestników postępowania ze strony zamawiającego. Zwłaszcza istotny jest pkt 4 tego przepisu, zgodnie z którym osoba wykonująca czynności w postępowaniu powinna się z niego wyłączyć, jeśli pozostaje "z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności".

Co to oznacza w praktyce? Każdą sprawę należy badać indywidualnie. Bez wątpienia ustawodawcy chodziło u uniknięcie sytuacji, gdy znajomość z wykonawcą mogłaby wpłynąć na wynik przetargu. Przekładając ten przepis na praktykę, można sobie wyobrazić, że radny pełniący swój mandat od kilku kadencji jest na tyle zaprzyjaźniony z urzędnikami ratusza, że spotyka się z nimi także na stopie prywatnej. Mogłoby to być postrzegane jako zagrażające ich bezstronności.

W takiej sytuacji wydaje się, że pracownicy zamawiającego powinni się wyłączyć z przetargu. Nie chodzi tylko o członków komisji przetargowej, ale o wszystkie osoby wykonujące czynności w przetargu. Na podkreślenie zasługuje, że przepis nie mówi o tym, że urzędnik jest rzeczywiście bezstronny, tylko o tym, że łączące go stosunki mogą wywoływać wątpliwości co do bezstronności.

Jeśli dojdzie do wyłączenia się takiej osoby to prawo zobowiązuje do powtórzenia wszystkich czynności przeprowadzonych z jej udziałem (art. 17 ust. 3 p.z.p.). Nie dotyczy to otwarcia ofert i innych czynności, które nie mogły wpłynąć na wynik przetargu.

Warto jeszcze wspomnieć, że każda osoba uczestnicząca w postępowaniu musi pod rygorem odpowiedzialności karnej złożyć pisemne oświadczenie o tym, czy nie zachodzą przesłanki do jej wyłączenia się (art. 17 ust. 2 p.z.p.).

Co wynika z orzecznictwa

"Przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 P.z.p. ma charakter nieostry. Podany przepis formułuje bezwzględny obowiązek wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie jeżeli pozostają w takim stosunku, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Należy zwrócić uwagę, że bez znaczenia w kontekście rozpoznawanego przepisu jest charakter stosunków łączących ww. podmioty, gdyż przepis odwołuje się nie tylko do stosunków prawnych ale również faktycznych" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 706/12.

"Obowiązek, o którym mowa w art. 17 ust. 2 p.z.p. powstaje w toku wszczętego postępowania. Optymalnym terminem na złożenie oświadczenia będzie w szczególności czas po otwarciu ofert lub po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można przy tym wykluczyć sytuacji, w której ze względu na ugruntowaną wiedzę osoby dokonującej czynności w postępowaniu o braku jakichkolwiek powiązań własnych z jakimkolwiek potencjalnym wykonawcą zamówienia, którego dotyczy postępowanie prowadzone przez zamawiającego, złożenie takiego oświadczenia w dacie wszczęcia postępowania będzie uzasadnione" - orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 28 lipca 2011 r., sygn. akt: BDF1/4900/47/53/RN-16/11/92

"Pod pojęciem czynności podjętych przez osobę podlegającą wyłączeniu rozumie się nie tylko czynności dokonywane przez tę osobę samodzielnie, ale również czynności dokonane przez komisję przetargową, której członkiem była osoba podlegająca wyłączeniu. Czynności podjęte przez komisję przetargową w których brał udział członek komisji podlegający wyłączeniu powtarza się bez udziału tej osoby. Nie podlegają powtórzeniu jedynie czynności o wyłącznie faktycznym charakterze, pod warunkiem, że nie wpływają one na wynik postępowania" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1037/11

"Sam fakt udzielania zleceń przez komórkę organizacyjną zamawiającego nie stanowi jeszcze przesłanki określonej w art. 17 ust. 1 p.z.p. do wyłączenia się osoby, bo gdyby w ten sposób przepis interpretować nie sposób byłoby powoływać stałe komisje przetargowe w jednostkach budżetowych, gdyż członkowie takich komisji musieliby się wyłączać w każdym postępowaniu, w którym bierze udział wykonawca wybrany w innym postępowaniu i z którym zawarto umowę zlecenia" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 103/11

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl