Zamówienia "in house" przy 100 proc. udziałów

Istota działania spółdzielni socjalnych sprowadza się do walki z wykluczeniem społecznym i umożliwianiem powrotu na rynek pracy. Dlatego też zawiązują je głównie osoby bezrobotne czy niepełnosprawne. Działa też jednak spora grupa spółdzielni społecznych powołanych do życia przez jednostki samorządu terytorialnego. I tu pojawia się problem - kiedy taka jednostka może zlecić zadania z pominięciem przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.), a kiedy musi organizować przetarg.

Niedawno problem ten został przeanalizowany przez Urząd Zamówień Publicznych. Z opinii zamieszczonej na stronie internetowej: www.uzp.gov.pl wynika, że w wielu przypadkach nie trzeba stosować procedur zamówieniowych.

Wykonywanie zadań przez spółdzielnie socjalne można zakwalifikować jako tzw. zamówienia in house. Termin ten został wykształcony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i dotyczy zamówień udzielanych podległym podmiotom. Zgodnie z tym orzecznictwem nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione są dwa warunki. Po pierwsze instytucja zamawiająca (w tym przypadku jednostka samorządu terytorialnego) musi sprawować nad zleceniobiorcą (spółdzielnią socjalną) kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad swoimi własnymi służbami, a po drugie podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek.

Prawnicy UZP przeanalizowali te dwie przesłanki pod kątem funkcjonowania spółdzielni socjalnych i ich relacji z jednostkami samorządu terytorialnego. Zauważyli, że o pełnej kontroli może być mowa w przypadku, gdy spółdzielnię utworzą wyłącznie dwie lub więcej gminy czy powiaty i będą one posiadać w niej 100 proc. udziałów. Tylko wówczas zachowują wyłączną możliwość decydowania o sprawach spółdzielni, czyli sprawują pełną nad nią kontrolę.

Z kolei zgodnie z art. 9 ust. 1 i 3 ustawy z 28 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r., nr 142, poz. 1591, z późn. zm.) oraz art. 2 i 3 ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. nr 9, poz. 43, z późn. zm.) jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne, tworząc swoje jednostki organizacyjne lub zawierając umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Gospodarka komunalna może być np. prowadzona w formie zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Przepisy te co prawda nie wymieniają wprost spółdzielni socjalnych, ale jest to katalog otwarty, który można rozszerzyć także na nie. Prowadzenie gospodarki komunalnej za ich pośrednictwem jest więc jak najbardziej dopuszczalne. A to oznacza, że spełniona zostaje druga z przesłanek "zamówień in house".

Autorzy opinii zwracają jednak uwagę, że od zadań powierzonych zgodnie z przepisami o gospodarce komunalnej należy odróżnić te, które są wykonywane na podstawie odrębnych umów.

- W pierwszym wypadku mamy do czynienia z realizowaniem przez spółdzielnię zadań z zakresu gospodarki komunalnej w imieniu własnym i na własny rachunek przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej majątku. Natomiast zlecenie spółdzielni takiego zadania w drodze umowy następuje w sytuacji, gdy przedmiotem zlecenia nie będą zadania z zakresu gospodarki komunalnej, dla realizacji których dana spółdzielnia została utworzona. Wówczas zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej należy stosować właściwe przepisy, tj. m.in. przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z 24 kwietnia 2003 r. lub ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2010 r. nr 234, poz. 1530 z późn. zm.) - napisali w opinii.

Ważne

O pełnej kontroli może być mowa w przypadku, gdy spółdzielnię taką utworzą wyłącznie dwie gminy czy dwa powiaty lub więcej i będą one posiadać w niej 100 proc. udziałów

@RY1@i02/2012/177/i02.2012.177.08800090b.803.jpg@RY2@

Sławomir Wikariak

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl