Kiedy należy zakwestionować bezpodstawne utajnienie oferty

Termin na wniesienie odwołania od bezpodstawnego wyłączenia jawności części oferty może zacząć swój bieg w różnym momencie przetargu. Najpóźniej w chwili przekazania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, ale może się zdarzyć, że podstawy do sformułowania zarzutów pojawią się wcześniej.

Szpital ogłosił przetarg na sprzątanie. Wystartowały w nim dwie firmy. Podczas otwarcia ofert przedstawiciel szpitala poinformował, że w obydwu zastrzeżono te same dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie jednak zwrócił uwagę, że oferta pierwszej z firm pozostanie w pełni jawna, gdyż wbrew postanowieniom specyfikacji poufnych kartek nie włożono do osobnej, zaklejonej oferty.

Firma ta 16 stycznia zażądała dostępu do oferty konkurencji. Zamawiający odmówił, informując, że nie jest to możliwe, gdyż dokumentację bada właśnie komisja przetargowa. Jako termin udostępnienia oferty wyznaczył 18 stycznia.

Nie czekając na tę datę, wykonawca już 16 stycznia złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając, że utajnione w ofercie konkurencji informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Dwa dni później, kiedy pokazano mu ofertę, okazało się, że do pewnych dokumentów rzeczywiście nie ma dostępu, gdyż przełożono je do części niejawnej. Jednak, zdaniem zamawiającego, w chwili składania odwołania przedsiębiorca nie mógł jeszcze o tym wiedzieć. Dlatego też jego odwołanie powinno zostać odrzucone jako przedwczesne. Termin na wniesienie zarzutów, według szpitala, zaczął swój bieg dopiero 18 lutego.

KIO uznała, że gdyby przyjęła argumenty zamawiającego, wykonawca straciłby szansę na merytoryczne rozpoznanie sprawy. Z jednej strony odwołanie byłoby złożone przedwcześnie, z drugiej na wniesienie kolejnego nie było już czasu.

Skład orzekający doszedł jednak do wniosku, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Zwrócił uwagę na zmianę przepisów. O ile w poprzednim stanie prawnym przepisy nakazywały odrzucenie odwołania z powodu uchybienia terminu ustawowego, o tyle obecnie przeszkodą do jego rozpoznania jego wniesienie po upływie ustawowego terminu.

Zdaniem KIO w sprawach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa trudno wyznaczyć jedną sztywną datę, od której powinien zaczynać swój bieg termin na wniesienie odwołania. Co do zasady chodzi o dzień, w którym zainteresowany wykonawca dowie się (lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się dowiedzieć) o tym, że skutecznie utajniono część oferty. Problem w tym, że może to nastąpić w różnym momencie. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. Z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) nie wyznaczają bowiem czasu, w jakim zamawiający powinien zweryfikować, czy informacje wskazane jako tajemnice przedsiębiorstwa rzeczywiście nimi są. Co więcej, nie wyznacza nawet obowiązku poinformowania, że już o tym zdecydował.

W tej sytuacji w grę wchodzi okres między otwarciem ofert a przekazaniem informacji o wyborze. Przy czym sam dzień otwarcia ofert, zdaniem składu orzekającego, raczej nie powinien być brany pod uwagę, bo praktycznie niewykonalne jest, by tego dnia zamawiający zdążył zweryfikować poprawność zastrzeżenia poufności informacji.

Start biegu terminu należy więc za każdym razem wyznaczać indywidualnie. W badanej sprawie KIO uznała, że 16 stycznia zamawiający nie poinformował jednoznacznie, że jest w trakcie badania podstaw do zastrzeżenia poufności części oferty. Wyznaczając termin jej udostępnienia na 18 stycznia, również nie wskazał, że dopiero w tym dniu podejmie ostateczną decyzję co do zasadności zastrzeżenia.

Dlatego też decyzję o wniesieniu odwołania 16 stycznia należy ocenić nie jako działanie przedwczesne, lecz jako należytą staranność wykonawcy dążącego do uzyskania zamówienia.

z 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12.