Przetargi pełne nowych formalności

Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy muszą już zacząć przygotowywać się do nowych obowiązków, jakie wprowadza nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej: p.z.p.). Została już ona podpisana przez prezydenta i czeka tylko na opublikowanie w Dzienniku Ustaw. Wejdzie w życie po dwóch tygodniach od ogłoszenia, a więc prawdopodobnie jeszcze w tym miesiącu.

- Nowelizacja ma prowadzić do osiągnięcia dwóch celów: wyboru wykonawców mających rzeczywisty potencjał do wykonania zamówienia publicznego oraz ochrony podwykonawców przed brakiem zapłaty należnego im wynagrodzenia. Wydaje się, że bardziej prawdopodobne jest osiągnięcie tego drugiego celu - wyjaśnia Grzegorz Czaban, ekspert APEXnet.

Główne założenie jest takie, że jeśli generalny wykonawca nie będzie płacić podwykonawcom, to zrobi to za niego inwestor (będzie to dotyczyć również dalszych podwykonawców).

Dużo obowiązków

Płatności bezpośrednie będą zwieńczeniem wielu nowych formalności, jakie mają się wiązać z podwykonawstwem.

- Jestem w trakcie prowadzenia szkoleń z nowych przepisów i w jednym wszyscy są zgodni. Zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców oznaczają one wiele nowych obowiązków - mówi Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Już w specyfikacji zamawiający będzie określał, co musi być zawarte w umowach o podwykonawstwo zawieranych przez generalnego wykonawcę. Potem, na etapie inwestycji, wykonawcy mają mu przedkładać każdą z takich umów. W przypadku robót budowlanych - także ich projekty, do których inwestor będzie mógł wnieść zastrzeżenia.

Biorąc pod uwagę, że przy większych inwestycjach firmy zatrudniają nierzadko setki podwykonawców, oznacza to dla nich konieczność przedkładania olbrzymiej liczby dodatkowych dokumentów.

- Obawiam się przeregulowania ustawy. Nowelizacja zamiast pomóc podwykonawcom może ich realnie wyeliminować z realizacji zamówień publicznych. Wykonawcy, mając świadomość szeregu kłopotów, jakie mogą wiązać się z udziałem podwykonawców, nie będą ich wykazywali w przetargach, co oczywiście nie oznacza, że ich w rzeczywistości nie będzie - ocenia Artur Wawryło.

Zwraca jednocześnie uwagę na duży wzrost biurokracji po stronie zamawiających.

- Liczba czynności formalno-prawnych oraz tych związanych z bieżącym śledzeniem przepływów pieniądza obciąży i tak często już dziś niewydolnych kadrowo zamawiających. Może to się istotnie odbić na zmniejszeniu tempa realizacji inwestycji, zwłaszcza dużych projektów infrastrukturalnych - tłumaczy ekspert.

Obowiązek przedkładania umów nie będzie dotyczyć niewielkich zleceń. Zgodnie z wprowadzoną podczas trzeciego czytania w Sejmie poprawką akceptacji wymagać mają kontrakty od kwoty co najmniej 50 tys. zł, przy czym zamawiający będzie mógł wyznaczyć w specyfikacji niższy limit.

Mniej swobody

Środowiska skupiające przedsiębiorców obawiają się, że nowe przepisy będą zbytnio ingerowały w stosunki między podmiotami. Podczas prac sejmowych strona rządowa przekonywała, że jest to konieczne, skoro to inwestor ma brać odpowiedzialność za zapłatę na rzecz podwykonawców.

- Można sobie jednak zadać pytanie, dlaczego tylko w Polsce przyjęte zostało rozwiązanie, w którym poprzez regulacje dotyczące zamówień publicznych czyni się zamawiającego kontrolerem spełnienia przez wykonawcę zobowiązań dotyczących płatności na rzecz podwykonawcy - zastanawia się Grzegorz Czaban.

- Wydaje się, że nieporozumienia związane z realizacją umów cywilnoprawnych zawieranych pomiędzy prywatnymi firmami, a do takich umów zaliczyć należy umowy o podwykonawstwo, powinny być rozwiązywane między tymi podmiotami bez udziału zamawiającego - dodaje.

Michał Drozdowicz, radca prawny z kancelarii Dentons, zwraca z kolei uwagę, że w przypadku dostaw i usług firmy mogą obejść wymóg przedstawiania umów o podwykonawstwo.

- Znowelizowana regulacja nie wprowadza unormowania podobnego do art. 647¹ par. 6 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym postanowienia umów między inwestorem, wykonawcą czy podwykonawcą, odmienne od reżimu nałożonego tym przepisem, są nieważne - zauważa.

I wskazuje, że w związku z tym może powstać pytanie, czy w obrocie profesjonalnym - w ramach zasady swobody umów - wykonawca ma prawo umówić się ze swoim kontrahentem, że strony wprawdzie zawierają umowę współpracy w zakresie usług lub dostaw, ale - na mocy woli stron - nie jest ani ich zamiarem, ani celem zawiązanie umowy o podwykonawstwo.

- Trudności narastają, gdy kontrahentem wykonawcy zostanie przedsiębiorca zagraniczny, który może sobie nie życzyć, aby ujawniać komukolwiek treść zawieranych umów, a sama umowa o współpracy - na mocy woli stron - zostaje poddana prawu obcemu - podkreśla Michał Drozdowicz.

Inwestor płaci

Jeśli wykonawca nie będzie płacił podwykonawcom, to zrobi to za niego bezpośrednio zamawiający. Gdy zapłata będzie sporna, inwestor złoży ją do depozytu sądowego, gdzie poczeka na wyjaśnienie kontrowersji. Czasem może to jednak rodzić problemy.

- Wynagrodzenia nie otrzyma ani wykonawca, ani podwykonawca, co w skrajnej sytuacji może doprowadzić do upadku obydwu tych firm - ostrzega Grzegorz Czaban.

Dodaje, że najwięcej wątpliwości związanych jest jednak z tym, jak w praktyce zadziała obowiązek płatności wynagrodzenia podwykonawcom dostaw i usług w terminie 30 dni. Dzisiaj te rodzaje umów podwykonawczych - podkreśla ekspert APEXnet - często zawiera się z dłuższym terminem zapłaty, a rozliczenie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą z zasady następuje dopiero po wypłacie wynagrodzenia przez zamawiającego. - Po nowelizacji wykonawca, zanim uda się po wynagrodzenie do zamawiającego, będzie musiał udowodnić, że podwykonawcy dostaw lub usług otrzymali już należną zapłatę. W praktyce oznacza to brak kredytu kupieckiego - podsumowuje Grzegorz Czaban.

W przypadku wynagrodzenia płaconego w częściach lub zaliczek każdą wypłatę na rzecz wykonawcy poprzedzi złożenie przez niego dowodów potwierdzających płatność na rzecz podwykonawców.

Przy dłuższych kontraktach zaliczki mają stać się regułą. Przy inwestycjach trwających dłużej niż rok zamawiający będą musieli albo wypłacać zaliczki, albo płacić w częściach. To duża zmiana w stosunku do tego, co jest dzisiaj.

- Przy dużych inwestycjach, np. drogowych, zamawiający przewidują płatności w częściach, po odbiorach poszczególnych etapów. Jednak przy mniejszych, zwłaszcza gminnych, płacą dopiero po zakończeniu prac. A to w praktyce oznacza, że całą inwestycję musi sfinansować sam wykonawca - komentuje Arkadiusz Szyszkowski, doktorant w Instytucie Nauk Prawnych PAN.

W ubiegłym roku jedynie w 660 postępowaniach - na ponad 174 tys. opublikowanych ogłoszeń - zamawiający przewidzieli możliwość wypłacenia zaliczek.

Reakcja na plajty

Nowelizacja jest odpowiedzią na problemy, jakie pojawiły się na rynku zamówień publicznych po ubiegłorocznych upadłościach firm budowlanych. W ich efekcie podwykonawcy - głównie mali i średni przedsiębiorcy - nie dostali pieniędzy za wykonane prace. Tymczasem inwestorzy - na podstawie kodeksu cywilnego - mogli płacić tylko tym, którzy wykonywali roboty budowlane.

Przeprowadzona przez Urząd Zamówień Publicznych ankieta pokazała, że skala problemów z płatnościami nie była tak duża, jak wynikałoby to z medialnych doniesień. Zaledwie 3,28 proc. respondentów potwierdziło, że spotkali się z informacjami o zaległościach wobec podwykonawców. Ankietę wypełniło 7,8 tys. zamawiających, a więc jej wyniki powinny oddawać rzeczywistą sytuację na rynku.

Zaległości w opłacaniu podwykonawców będą stanowić podstawę do naliczania kar

@RY1@i02/2013/235/i02.2013.235.18300040a.803.jpg@RY2@

Nowa procedura przy robotach budowlanych

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

Ustawa czeka na publikację