Cena i jej elementy zawsze muszą pozostać jawne w sprawach zamówień publicznych

Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznej jest jawność. Prawo do utajnienia fragmentu oferty to jedynie wyjątek od tej reguły. Dlatego też wnioskujący o to wykonawca musi dowieść, że poszczególne informacje spełniają wszystkie przesłanki niezbędne do uznania, że rzeczywiście chodzi o tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przetarg dotyczył dostawy licencji na oprogramowanie oraz wsparcia dla systemu monitorowania usług IT w urzędzie administracji centralnej. Wśród wymagań, jakie w nim postawiono, znalazło się też przedstawienie wykazu usług informatycznych świadczonych przez firmy w przeszłości. Jedno z konsorcjów ubiegających się o to zamówienie zastrzegło je jednak jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie tylko zresztą sam wykaz, ale także cały formularz cenowy, w którym wyszczególniono żądane kwoty za licencje na poszczególne programy komputerowe. Łącznie w ofercie utajniono 16 stron.

Konkurencyjna firma chciała sprawdzić ofertę konsorcjum, dlatego też zażądała dostępu do całej jej treści. Zamawiający odmówił jednak, uznając, że zastrzeżone strony stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.). A takie informacje można utajnić na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Spór trafił do Krajowej Izby Odwoławczej.

Głównym argumentem konsorcjum, które zastrzegło część informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, był charakter tych wiadomości. Zarówno w wyjaśnieniach skierowanych wcześniej do zamawiającego, jak i podczas samej rozprawy jego przedstawiciele tłumaczyli, że ich ujawnienie "mogłoby spowodować osłabienie możliwości konkurowania na rynku, a tym samym narazić na znaczne szkody". Skład orzekający uznał jednak, że w żaden sposób nie dowiedli swych twierdzeń. Tymczasem, jak wynika z art. 8 ust. 1 p.z.p. jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest jawność. Tylko w wyjątkowych sytuacjach istnieje możliwość wyłączenia tej jawności. Ponieważ jest to wyjątek od reguły, to nie można go nadużywać ani traktować rozszerzająco. Wykonawca chcący zaś utajnić część swej oferty powinien dowieść, że rzeczywiście stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zaś przetargu, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie przedstawił wystarczających na to dowodów.

W wykazie usług utajniono nazwy wszystkich kontrahentów, na których rzecz zostały one wykonane, a także nazwy producentów programów, których licencje sprzedano. Skład orzekający doszedł do wniosku, że samo to, że chodziło o prywatne przedsiębiorstwa (np. banki), nie oznacza jeszcze, że treść zawieranych z nimi umów stanowi automatycznie tajemnicę przedsiębiorstwa. Żadna ze stron tych kontraktów nie zawarła w ich treści zastrzeżenia ich poufności. Informacje te były zaś potem powtarzane w wystawianych referencjach. Te zaś z założenia są wystawiane z przeznaczeniem do prezentowania kolejnym kontrahentom. Gdyby bank chciał zachować ich poufność, bez wątpienia zaznaczyłby to w treści referencji lub też inaczej je sformułował.

Za całkowicie nieuprawnione izba uznała także utajnienie formularza cenowego. Przede wszystkim dlatego, że zgodnie ze wzorem przyszłej umowy mają być do niej przepisane dane z tego formularza. Innymi słowy, to, co zostało zastrzeżone, w przypadku zdobycia kontraktu i tak będzie musiało zostać ujawnione. Tymczasem tajemnica przedsiębiorstwa musi być chroniona przez cały czas, a nie tylko na pewnym etapie postępowania.

Co więcej, zgodnie z art. 86 ust. 4 p.z.p. nie wolno zastrzegać poufności informacji dotyczących ceny. Poszczególne pozycje wymienione w formularzu cenowym składają się zaś na cenę ostateczną i zostaną ujawnione po zawarciu umowy. Cena i jej poszczególne składniki stanowią kalkulację dedykowaną temu konkretnemu przetargowi, dlatego trudno uznać, by ich ujawnienie mogło narazić konsorcjum na szkodę.

z 22 lipca 2014 r., sygn. akt 1384/14.

DGP PRZYPOMINA

Inne wyroki dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa:

● wyrok KIO z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2773/13

● wyrok KIO z 28 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 245/14

● wyrok KIO z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt KIO 920/14

KOMENTARZ EKSPERTA

Tajemnica przedsiębiorstwa a jawność

@RY1@i02/2014/186/i02.2014.186.02300030c.803.jpg@RY2@

Michał Kluska adwokat z kancelarii Olesiński & Wspólnicy

Bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych na gruncie konfliktu prawnego pomiędzy prawem do wyłączenia jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa a zasadą jawności nie jest jednolite. Wynika to z faktu nie tylko trudności interpretacyjnych (np. co stanowi wartość gospodarczą), ale również z często zgoła odmiennych, indywidualnych stanów faktycznych. Przykładowo w orzeczeniu z 13 maja 2010 r. (Krajowa Izba Odwoławcza 667/10) stwierdzono, że "zjawisko podkupywania pracowników jest wystarczające do stwierdzenia, że wszelkie informacje w tym zakresie zasługują na ochronę". W komentowanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła odmienną opinię. Biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), że niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji nie stanowi przesłanki odrzucenia jego oferty, trudno oczekiwać, aby wykonawcy zrezygnowali z prób bezpodstawnego utajniania części ofert.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl