KIO o klauzulach umownych

Sygn. akt KIO 850/14

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

Przetarg dotyczył budowy drogi ekspresowej. Wśród zapisów wzoru umowy zamawiający zawarł klauzulę, zgodnie z którą "wykonawca przed rozpoczęciem robót budowlanych na własny koszt dokona inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na placu budowy, jak i w jego otoczeniu, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych". Jednocześnie wymagał, aby inwentaryzacja ta została poświadczona nie tylko przez niego samego, lecz także przez gestorów lub zarządców takich dróg. Do czasu uzyskania takich poświadczeń wykonawca miał na swój koszt utrzymywać dostęp do tych nieruchomości. Co więcej, nie mógłby też wysuwać roszczeń związanych z przedłużaniem się realizacji inwestycji lub z dodatkowymi kosztami.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustanowiona w art. 353¹ ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121) zasada swobody umów w przypadku zamówień publicznych zostaje ograniczona. Zgodnie bowiem z ustawą z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) swoboda zamawiającego jest ograniczona wynikami postępowania - jest zobowiązany zawrzeć umowę z tym, kto zwycięży w przetargu. Pewne ograniczenia napotyka też wykonawca: treść umowy jest w zasadniczej części narzucana przez zamawiającego.

Mimo tego wykonawca ma prawo do kwestionowania niektórych klauzul, zwłaszcza gdy nie pozwalają one na rzetelne skalkulowanie oferty. Tak się stało, zdaniem KIO, w tym przetargu. W praktyce bowiem, gdyby gestorzy czy zarządcy nieruchomości kwestionowali inwentaryzację bez racjonalnych powodów, to wykonawca nie mógłby rozpocząć budowy, co oznaczałoby nie tylko opóźnienia, lecz także naliczenie kar umownych. Tymczasem musiałby w tym czasie utrzymywać dostęp do wszystkich nieruchomości na swój koszt i byłby pozbawiony prawa do wysuwania jakichkolwiek roszczeń wobec zamawiającego.

Zdaniem składu orzekającego zakwestionowany zapis sprawiłby, że wykonawca jest na łasce lub niełasce podmiotów, na które nie ma żadnego wpływu. Gestorzy i zarządcy dróg nie muszą bowiem godzić się na wykonaną przez niego inwentaryzację, nawet gdyby była w pełni rzetelna. A to oznacza, że wykonawca powinien w swej ofercie uwzględnić ryzyko, którego tak naprawdę nie da się oszacować. To zaś narusza art. 29 ust. 1 p.z.p., czyniąc opis zamówienia niejednoznacznym, uniemożliwiającym oszacowanie minimalnego zakresu ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia.

Ostatecznie KIO nakazała dodać do zakwestionowanej klauzuli dopisek "nie dotyczy to przypadków, gdy czas na ukończenie nie mógł zostać dochowany lub został wydłużony z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy".