Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych

Często występują sytuacje, w których całość lub część złożonej przez wykonawcę oferty zostaje zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia pozostałym ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zapoznania się z zawartymi tam informacjami. W takim przypadku zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy informacje uzasadniające takie zastrzeżenie.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zastrzegł, że nie można ich udostępniać. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy p.z.p. Z powyższego przepisu wynika, iż wyłączenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części oferty złożonej przez wykonawcę wymaga:

● zakwalifikowania przekazanych zamawiającemu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

● zastrzeżenia tajności przekazywanych informacji w określonym czasie - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

● zastrzegane informacje nie mogą dotyczyć: nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, a także ceny, terminu wykonania zmówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

Restrykcyjne postępowanie

Należy ponadto zwrócić uwagę, iż przepis dotyczący wyłączenia jawności ma charakter wyjątku od ogólnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Już samo to założenie ustawodawcy wskazuje na konieczność bardzo restrykcyjnego podejścia zamawiającego do zastrzeżenia tajemnicy przez wykonawcę. Wobec powyższego na gruncie ustawy p.z.p. zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) zawarł definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Według wskazanego przepisu za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

● ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

● nie została podana do wiadomości publicznej,

● podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Aby zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za uzasadnione, konieczne jest wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zapewnienie poufności informacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw przyznanych wykonawcom w zakresie zamówień publicznych należy interpretować ściśle, a ciężar udowodnienia, że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe okoliczności uzasadniające odstępstwo, spoczywa na podmiocie, który się na nie powołuje (ETS wyrok z 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także wyrok z 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).

Wykonawca żądający zachowania poufności informacji musi więc wykazać, że informacje te nie zostały podane do wiadomości publicznej, a także że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W takim przypadku na zamawiającym będzie każdorazowo ciążył obowiązek oceny zasadności tego zastrzeżenia. W razie zastrzeżenia odpowiednich informacji powinien on dokonać oceny w konkretnej sytuacji, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przede wszystkim powinien ustalić, jaki charakter ma zastrzeżona informacja (technologiczny czy też inny). Następnie zaś, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania jej poufności.

W konsekwencji zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy zachodzą przesłanki nałożenia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy się odnosić do treści poszczególnych dokumentów, może bowiem wystąpić sytuacja, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Można uznać za nieuprawnione np. zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści listu referencyjnego czy wykazu usług.

Co do zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi, a także odbiorcy usługi nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli jednak np. wartość wykonanego zamówienia zawarta jest w liście referencyjnym lub zestawieniu usług, to tylko w tym zakresie zastrzeżenie może być zasadne i zgodne z przepisami. Zamawiający nie może rozszerzająco uznać, że cały dokument objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa, nawet w przypadku gdy takiego zastrzeżenia dokona wykonawca.

Natomiast np. informacja o osobach, które będą wykonywać zamówienie, i o ich kwalifikacjach stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego.

Uzasadnieniem dla zastrzeżenia informacji o osobach, które będą wykonywać zamówienie, może być stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 5 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 874/08, w którym izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż informacje na temat kluczowych specjalistów mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy np. mogliby próbować pozyskać ich dla potrzeb prowadzonej działalności. Izba uznała, iż dane co do potencjału osobowego - wykaz osób wraz z kwalifikacjami i zdobytym doświadczeniem - zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie podlegają w związku z tym odtajnieniu i ujawnieniu.

Charakter kwalifikowany

Kwalifikowany charakter informacji oznacza, iż informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub przedstawia wartości gospodarcze dla przedsiębiorcy. Wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, iż informacje mają kwalifikowany, poufny charakter.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, aby wykazać spełnienie tej przesłanki, należy wskazać konkretne okoliczności czy chociażby czynności, które zostały podjęte przez wykonawcę (np. stworzenie wewnętrznych regulaminów pozwalających przypuszczać, iż informacja nie może zostać upubliczniona). Nie wystarczy powołanie się na orzecznictwo czy też przepis ustawy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23.04.2010, sygn. akt KIO/UZP 528/10).

Wykonawca musi zabezpieczyć informację

W orzecznictwie wyrażono stanowisko, iż informację poufną można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców (konkurentów) i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna (wyrok Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z 5.09.2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00, OSNC nr 5/2002, poz. 67). Drugim aspektem powzięcia przez wykonawcę niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności informacji jest zapewnienie rzeczywistej ochrony informacji poprzez zabezpieczenie dostępu do niej itp.

Sąd Antymonopolowy dopuszcza zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych dotyczących wielkości produkcji i sprzedaży. Zgodnie z jego postanowieniem z 30 października 1996 r. (sygn. akt: XVII Amz 3/96) dane i informacje dotyczące wielkości produkcji i sprzedaży podlegają ochronie, ponieważ z materiałów tych wypływają podstawowe działania związane z prowadzeniem przedsiębiorstw i ich strategią gospodarczą. Ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby zatem wyrządzić szkodę interesom przedsiębiorstw, które je udostępniły, i zachwiać relacje konkurencyjne. W ten sposób konkurenci uzyskaliby informacje nie tylko o strukturze produkcji i wielkości sprzedaży krajowej i eksportowej, powiązaniach kapitałowych, lecz również dane o sieci dystrybucyjnej, źródłach zaopatrzenia i zbytu łącznie ze stopniem wykorzystania mocy produkcyjnych. Innymi słowy weszliby w posiadanie szczegółowych informacji o stanie organizacyjnym i strategii gospodarczej firm działających w danym segmencie rynku.

Termin zastrzeżenia i odwołania

Zastrzeżenie można wprowadzić w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów.

W oparciu o stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 23 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1879/09, brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca (nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, nie ogranicza to prawa wykonawcy, a obowiązku zamawiającego co do uwzględnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie po złożeniu ofert, jeżeli wykonawca zostaje wezwany do dostarczenia dokumentów przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Literalne stosowanie art. 8 ust. 3 ustawy praktycznie uniemożliwiałoby bowiem zamawiającemu żądanie uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów po złożeniu ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w związku z brakiem możliwości udzielenia ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy wezwanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Można wnieść odwołanie od decyzji o braku odtajnienia treści oferty. Wykonawca, który nie zgadza się z decyzją zamawiającego podtrzymującą zastrzeżenie informacji zawartych w konkurencyjnej ofercie, może wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Termin wniesienia odwołania nie biegnie jednak od momentu otwarcia ofert, tylko od momentu, kiedy zamawiający odmówił zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych zainteresowanemu wykonawcy. Odmowa taka może nastąpić np. w kilka dni po ogłoszeniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy wówczas pamiętać, że termin wniesienia odwołania od wyniku przetargu może upłynąć wcześniej niż termin wniesienia odwołania na odmowę odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez konkurencyjnego wykonawcę. W związku z powyższym wnosząc odwołanie od wyniku postępowania, wykonawcy często muszą podnosić zarzuty niejako w ciemno, nie znając treści zastrzeżonych dokumentów.

Aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za uzasadnione, konieczne jest wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zapewnienie poufności informacji

Marek Okniński