Kar nie można traktować jako dodatkowych dochodów

Informacje na temat kar umownych szpitale umieszczają ogłaszając przetargi na dostawy sprzętu lub usług w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Takie kary z założenia powinny pełnić rolę zabezpieczenia dla zamawiającego i mobilizować wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Można jednak niekiedy odnieść wrażenie, że stają się okazją do pozyskania dodatkowych środków finansowych.

Oferenci przystępujący do przetargu zwracają uwagę, że muszą spełniać wiele warunków dotyczących finansów, np. opłacić terminowo składki na ZUS czy podatki. Tymczasem szpitale nie mają aż takich obowiązków. Ponadto mogą narzucać zapisy narażające dostawców na dodatkowe koszty.

Za konkretne uchybienia

Zwykle kara umowna jest zastrzegana w związku z konkretnymi uchybieniami dotyczącymi wykonania zamówienia, takimi jak zwłoka w dostawie, braki ilościowe lub jakościowe itd. Jej głównym celem jest stanowienie zabezpieczenia w przypadku, gdyby zamawiający musiał ponieść koszty będące konsekwencją konkretnego uchybienia, na przykład przedłużonego pobytu pacjenta w szpitalu z powodu tego, że dystrybutor potrzebnych wyrobów medycznych nie dostarczył ich w wyznaczonym terminie. W SIWZ szpitale zwykle zastrzegają, że kary umowne mogą potrącać z wynagrodzenia przysługującemu dostawcy.

Kary mają też zróżnicowaną wysokość. Najwyższa jest za odstąpienie przez wykonawcę od umowy z przyczyn niezawinionych przez zamawiającego lub za rozwiązanie umowy przez zamawiającego z powodu powtarzającego się niewypełniania warunków umowy przez wykonawcę lub innych istotnych uchybień. Wówczas zamawiający ma możliwość wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym. Umowa nie określa, co jest "istotnym uchybieniem". To bardzo pojemne określenie dające szpitalom wiele możliwości do jego zastosowania.

W różnej wysokości

Kara taka wynosi najczęściej 10 proc. wartości umowy, chociaż zdarzają się wyjątki. I tak dla przykładu jeden ze szpitali ustalił wysokość kary na 15 proc. niezrealizowanej wartości umowy brutto w przypadku odstąpienia od niej z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a także z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego. Natomiast inny szpital określił karę za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z powodu okoliczności, za które on odpowiada na 20 proc. łącznej wartości umowy brutto. W jednym przypadku było to nawet na 30 proc.

Dodatkowo szpital, co także się zdarza, określa wysokość kar z tytułu niewykonania umowy z winy po stronie wykonawcy, a także za "nienależyte wykonanie" umowy na 10 proc. łącznego wynagrodzenia brutto. Natomiast za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, kara wynosi 10 proc. nierealizowanej umowy.

Za opóźnienia w dostarczaniu towaru lub za złe oznaczenie rzeczy albo dostarczenie jej bez odpowiednich dokumentów, za opóźnienie w realizacji reklamacji kary wynoszą w granicach 0,2 do 0,5 proc. za każdy dzień, liczone od wartości części towaru, którego opóźnienie dotyczy.

Przedstawiciele niektórych hurtowni farmaceutycznych uważają, że kary w przedziale od 0,1 do 0,5 proc. liczone od wartości niedostarczonego zamówienia za każdy dzień opóźnienia są do zaakceptowania. Ale jeśli wynoszą 5 proc. czy 10 proc., to należy zastanowić się, czy złożenie oferty w takim postępowaniu nie jest obarczone zbyt dużym ryzykiem. Dostawcy zgłaszają też zastrzeżenia do powodów, dla których bywają karani. Następuje to np. za niewystawienie faktur, dostarczenie jej do niewłaściwego pokoju, niedoręczenie dokumentu. Wiele problemów stwarza zakaz zatrudnienia profesjonalnego pełnomocnika.

Postulaty oferentów

Korzystając z możliwości zadawania pytań, oferenci postulują obniżenie wysokości kar czy ustalenie ich maksymalnej wysokości. Jednak najczęściej szpitale nie odpowiadają na takie postulaty i nie zmieniają warunków umów. Jednak zdarzają się wyjątki.

I tak w dokumentacji dotyczącej przetargu jeden ze szpitali określił wysokość kar umownych na 2 proc., ale po wystąpieniu dostawców zmienił te wartości. Dotyczyły one opóźnienia w dostarczeniu towaru (0,5 proc. za każdy dzień opóźnienia) lub przypadku, gdy rzecz nie zostanie należycie oznaczona lub dostarczona bez przewidzianych w umowie lub przepisach dokumentów (0,2 proc. za każdy dzień). Były obliczane od wartości brutto tej części towaru, którego opóźnienie dotyczyło.

Oferenci uzasadniali swoje wnioski tym, że kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez zamawiającego, ale nie może być nadmierna oraz prowadzić do konieczności nieuzasadnionego ponoszenia przez wykonawcę nieproporcjonalnych obciążeń. Podkreślali też, że w razie gdyby szkoda była wyższa, zamawiający ma prawo dochodzić odszkodowania na podstawie kodeksu cywilnego.

Krzysztof Tomaszewski

@RY1@i02/2014/103/i02.2014.103.000000400.802.jpg@RY2@