Kształtowanie postanowień umowy w gestii zamawiającego

Możliwość ustalenia warunków kontraktu można uznać za prawo podmiotowe zamawiającego, a granice jego działania wiążą się z przekroczeniem granic owego prawa podmiotowego. Jest to zasadne, bo jedynie zamawiający jako organizator przetargu przez odgórne i aprioryczne ustalenia jest w stanie zapewnić jednolite i równe zasady uczestnictwa w postępowaniu wszystkich potencjalnych wykonawców. Przy tym prowadzenie zamówienia publicznego ma na celu realizację potrzeb zamawiającego, które tylko on jest w stanie najpełniej określić i opisać.

Postanowienia umowy o karach umownych

Zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531 kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować postanowienia umowne także w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednakże zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się ustawa p.z.p., nie można prawa podmiotowego nadużywać.

Umowa powinna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych.

Rozpoznanie odwołania obejmującego zarzuty odnoszące się do postanowień umowy wymaga ustalenia czy stwierdzenie naruszenia określonych przepisów przekłada się na obiektywny brak możliwości udziału w postępowaniu

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy - Prawo zamówień publicznych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

Na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się do przyszłej umowy, jaka zostanie zawarta pomiędzy zamawiającym a oferentem wybranym w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne, przysługuje wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia wniesienie środków ochrony prawnej przewidzianych w przepisach prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 302/12) dla rozpoznania odwołania w zakresie postanowień umowy konieczne jest dokonanie ustalenia, czy poza zwiększonym ryzykiem ekonomicznym wykonawca poprzez zapisy wzoru umowy został pozbawiony możliwości sporządzenia ważnej oferty.

W wyżej wskazanym wyroku izba oceniła, że przewidywane przez odwołującego się problemy i niedogodności w toku realizacji umowy, jak również trudności we współpracy z zamawiającym, będące wynikiem dotychczasowych doświadczeń odwołującego się, nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do uwzględnienia zarzutów odnoszących się do postanowień umowy. O takim naruszeniu mogłoby stanowić naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. lub na mocy art. 139 ust. 1 ustawy p.z.p. przepisów ustawy Kodeks cywilny na skutek zawarcia w umowie określonych postanowień przy jednoczesnym wpływie tychże naruszeń na możliwość sporządzenia przez wykonawcę ważnej oferty i tym samym samą możliwość udziału w danym postępowaniu.

Nie należy jednak powyższego odnosić do ekonomicznej strony świadczenia, w tym jego finansowej rentowności oraz możliwości wystąpienia potencjalnych ryzyk. Pierwsze stanowią pochodną prowadzenia całokształtu działalności wykonawcy jako przedsiębiorcy, te drugie zaś mogą zostać wycenione i ujęte w cenie ofertowej stanowiącej ekwiwalent świadczenia na rzecz zamawiającego. Umowa stanowiąca w części element opisu przedmiotu zamówienia stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. powinna bowiem pozwalać na identyfikację wszystkich wymagań zamawiającego związanych z realizacją świadczenia - mających zarówno bezpośredni, jak i pośredni wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.

Za przedmiotowo istotne elementy mogące wywierać powyższy wpływ na ważność oferty i obiektywną celowość ubiegania się o zamówienie należy uznać te postanowienia umowy, które odnoszą się do zakresu przedmiotowego świadczenia, w tym sposobu jego realizacji, wynagrodzenia oraz terminu. Izba w uzasadnieniu wyroku zauważa, że nie jest to oczywiście katalog zamknięty, gdyż w określonych sytuacjach wymagana okazać się może indywidualna ocena wpływu zaskarżonego postanowienia umowy na możliwość ubiegania się wykonawcy o zamówienie.

Opłacalność po stronie oferenta

Jeżeli zatem dodatkowe wymagania wynikające z umowy, mające znaczenie dla wykonawcy ze względu na jego odmienną sytuację prawną i faktyczną, wymagają większej staranności w toku jej realizacji i uwzględnienia tych wymagań w cenie ofertowej, to nie sposób ich powiązać z obiektywnym brakiem możliwości udziału w postępowaniu, w tym z udziałem na zasadach zapewniających równe traktowanie wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji. Udział taki może być nieracjonalny ze względów ekonomicznych, który to interes wykonawcy nie jest przedmiotem ochrony w ustawie p.z.p.

Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przekładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił i środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mając świadomość obowiązków wynikających z treści umowy, może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić, jakie koszty są z tymi wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną wykonawcy.

Marek Okniński