Przetarg przegrany, bo certyfikat podpisał skazany

@RY1@i02/2014/053/i02.2014.053.21500080a.802.jpg@RY2@

Nie można uznać dokumentu podpisanego przez osobę, która w związku ze skazaniem za przestępstwo ma zakaz pełnienia funkcji członka zarządu spółki. I nie ma tu znaczenia, że wykonawca posługujący się tym dokumentem nie miał pojęcia, że wyrok taki został wydany.

W przetargu na specjalistyczne prace w kopalni zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedstawili ocenę zdolności zakładu wydaną przez jednostkę notyfikowaną, która potwierdza możliwość wykonywania remontów określonych maszyn i urządzeń. Konsorcjum składające jedną z ofert nie dołączyło takiego dokumentu. Zostało więc wezwane przez zamawiającego do usunięcia tego braku. Po dostarczeniu dokumentu wybrano jego ofertę do zawarcia umowy ramowej.

Wydarzyła się jednak rzecz niecodzienna. Otóż do zamawiającego zgłosił się inny wykonawca i oznajmił, że przypadkowo posiadł wiedzę, iż prezes zarządu spółki, która wystawiła ocenę zdolności (jednostki notyfikowanej) został prawomocnie skazany za popełnienie przestępstwa fałszu intelektualnego. A to oznacza, że nie ma prawa pełnić funkcji członka zarządu spółki. Jeśli zaś ją pełni, to dokonywane przez niego czynności są nieważne. Taką też wadą jest obarczona podpisana przez niego ocena zdolności. To zaś oznacza, że konsorcjum nie spełniło jednego z postawionych warunków i powinno zostać wykluczone z przetargu.

Skład orzekający ustalił, iż prezes zarządu spółki będącej jednostką notyfikowaną rzeczywiście był skazany za fałszerstwa, a więc zgodnie z art. 18 par. 2 kodeksu spółek handlowych przez pięć lat nie powinien zasiadać w zarządzie. Kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy było przeanalizowanie, jakie to ma skutki dla konsorcjum startującego w tym przetargu i wydanej mu oceny zdolności.

Skład orzekający przyznał, że przedstawiciele konsorcjum mogli nie mieć żadnej świadomości skazania osoby, która podpisała się pod oceną zdolności. Fakt taki nie jest ujawniany np. w Krajowym Rejestrze Sądowym. Kontrahenci mają zatem ograniczoną możliwość dotarcia do takich informacji.

Nie zmienia to jednak faktu, że zgodnie z obowiązującym prawem członkiem zarządu jest osoba, która nie może nim być. A to, zgodnie z orzecznictwem sądów cywilnych, oznacza nieważność czynności dokonywanych przez taką osobę, ich nieskuteczność czy wreszcie bezskuteczność zawieszoną (np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt V ACa 600/2012).

Zdaniem składu orzekającego to, że inne podmioty działają w dobrej wierze, nie oznacza, iż można akceptować czynności podejmowane przez osoby, które wbrew zakazowi nadal zasiadają we władzach spółek. Skoro ustawodawca nie wprowadził sankcji wobec takich osób, to oznacza, że liczył na uregulowanie tego przez sam rynek. W pierwszym rzędzie eliminować takie osoby powinni udziałowcy, jeśli zaś tego nie robią, to presję mogą wywierać kontrahenci.

Wywód ten doprowadził KIO do przekonania, że dokumentu podpisanego przez osobę mającą zakaz zasiadania w zarządzie zamawiający nie powinien akceptować. Tego rodzaju akceptacja z jednej strony sankcjonowałaby szkodliwe społecznie i gospodarczo praktyki, z drugiej zaś - wyrażając przyzwolenie dla lekceważenia zakazu pełnienia funkcji przez osoby skazane - działałaby demoralizująco, wywołując poczucie, że taki zakaz w istocie nie ma praktycznego znaczenia.

Kwestia ewentualnego skazania członka zarządu podmiotu wystawiającego dokument, którym posłużył się wykonawca, jako dotykająca sfery niezwykle doniosłej, tak z punktu widzenia poszanowania dla prawa, jak i bezpieczeństwa obrotu, nie może być bezrefleksyjnie pominięta przy ocenie ofert. Nawet jeśli w momencie oceny ofert zamawiający o tym nie wiedział, to gdy powziął wiarygodne na ten temat informacje, powinien wziąć je pod uwagę i jeszcze raz przeanalizować dokumenty.

Jednocześnie jednak ponieważ sam wykonawca nie wiedział o złamaniu prawa przez prezesa firmy wydającej mu ocenę zdolności, nie powinien ponosić negatywnych tego skutków. Dlatego też zamawiający musi dać mu szansę naprawienia błędu. Chociaż w tym przetargu już raz wzywał do uzupełnienia dokumentu, a orzecznictwo jednoznacznie wskazuje, że wolno to robić tylko raz, to jednak trzeba mieć na uwadze, że pierwsze wezwanie dotyczyło innej kwestii. Dlatego też zamawiający powinien najpierw wyjaśnić, czy przedstawiony dokument rzeczywiście został wystawiony przez osobę, którą obejmował zakaz wynikający z art. 18 par. 2 k.s.h., a jeśli tak - to ze względu na szczególny charakter tej sytuacji - dopuścić możliwość jego uzupełnienia.

z 7 lutego 2014 r. , sygn. akt KIO 115/14

Oprac. Sławomir Wikariak