Cena może być jedynym kryterium wyboru inwestora zastępczego

Inwestorem zastępczym może być dowolna osoba fizyczna lub prawna odpowiedzialna zgodnie z wyborem zamawiającego (inwestora) za projektowanie i/lub wykonawstwo i/lub nadzór nad wykonawstwem inwestycji, działająca w imieniu inwestora, która spełni określone przez niego warunki.

Jeśli wartość zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inwestora zastępczego, przekracza równowartość kwoty z art. 4 pkt 8 ustawy p.z.p., zamawiający zmuszony jest wyłonić inwestora zastępczego w drodze procedur przewidzianych tą ustawą. Wynika to z faktu, że pełnienie funkcji inwestora zastępczego jest usługą na rzecz zamawiającego (inwestora), zatem spełniony jest przedmiotowy warunek stosowania ustawy p.z.p.

Wartością zamówienia na wyłonienie inwestora zastępczego nie jest wartość inwestycji, którą będzie prowadził wybrany podmiot. Przyjęcie tego typu stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której wybrany inwestor zastępczy de facto finansuje ze swoich środków wszystkie roboty wchodzące w zakres planowanej inwestycji.

Wartością zamówienia jest wynagrodzenie, jakie otrzyma za wykonanie wszystkich prac wskazanych w umowie o zastępstwo inwestycyjne podmiot pełniący funkcję inwestora zastępczego. Z praktyki wynika, iż najczęściej wynosi ono 2-7 proc. wartości inwestycji, jaką będzie prowadził w imieniu zamawiającego (inwestora).

Jaki tryb wybrać

Jeżeli szacunkowa kwota wynagrodzenia dla inwestora zastępczego (ustalona np. jako 1,5 proc. wartości inwestycji) przekracza równowartość 14 tys. euro, zamawiający powinien dla jego wyłonienia zastosować jeden z trybów określonych w art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ze względu na możliwość precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia najwłaściwszy wydaje się podstawowy tryb udzielenia zamówienia publicznego, tj. przetarg nieograniczony. Trudne do uzasadnienia będzie wykorzystanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Przesłanki określone w art. 67 ust. 1 ustawy p.z.p. nie zostaną raczej wyczerpane w odniesieniu do analizowanego przedmiotu zamówienia. Za trudne do uzasadnienia należy uznać np. zaistnienie okoliczności technicznych (art. 67 ust. 1 pkt. 1 ustawy p.z.p.) powodujących, iż zastępstwo inwestycyjne może być wykonywane tylko przez jednego wykonawcę.

Również ze względu na możliwość sprecyzowania przedmiotu zamówienia przed wszczęciem postępowania co do zasady przesłanki zastosowania trybów negocjacyjnych nie zostaną raczej wyczerpane. W konsekwencji najsprawniejszym i najwłaściwszym dla wyboru inwestora zastępczego jest tryb przetargu nieograniczonego.

Z praktyki stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż w odniesieniu do wyboru inwestora zastępczego wystarczające jest zastosowanie jako kryterium wyboru ceny wykonania zamówienia. Należy jednak uprzednio odpowiednio sprecyzować, w jaki sposób ustalane będzie wynagrodzenie dla inwestora zastępczego.

W praktyce spotyka się dwa sposoby ustalania wynagrodzenia dla inwestora zastępczego:

● określony w procentach wskaźnik liczony w stosunku do całkowitej wartości prowadzonej przez inwestora zastępczego inwestycji, np. 3 proc. sumy wszelkich wydatków poniesionych na daną inwestycję,

● wynagrodzenie ryczałtowe, a więc określona w umowie, niezmienna kwota pieniędzy, którą inwestor zastępczy otrzyma po zakończeniu całej inwestycji.

W mojej ocenie dla zamawiającego (inwestora) korzystniejsze jest ustalenie z inwestorem zastępczym wynagrodzenia ryczałtowego. Ustalając ten rodzaj rozliczenia, zamawiający (inwestor) musi jednak precyzyjnie określić w treści umowy zakres świadczeń do realizacji których zobowiąże inwestora zastępczego.

Istotne postanowienia

Umowa o zastępstwo inwestycyjne zalicza się do kategorii umów starannego działania. Oznacza to, iż ryzyko nieosiągnięcia rezultatu (w tym przypadku wybudowania, montaż lub wyremontowanie obiektu budowlanego) nie obciąża inwestora zastępczego. Ma on wykonywać określone czynności z należytą starannością, a nie wybudować obiekt. Z tego względu odpowiada wobec inwestora tylko za niewykonanie czynności określonych w umowie.

Inwestor zastępczy na mocy zawartej umowy z inwestorem bezpośrednim może działać w imieniu:

● inwestora bezpośredniego - jako jego pełnomocnik, co wywołuje skutki prawne, których stroną jest inwestor bezpośredni (np. inwestor zastępczy zawiera umowę z wykonawcą, a skutki prawne powstają pomiędzy inwestorem bezpośrednim a wykonawcą);

● własnym (wtedy skutki prawne powstają pomiędzy inwestorem zastępczym a wykonawcą).

Umowa o zastępstwo inwestycyjne zawierana pomiędzy inwestorem bezpośrednim (zamawiającym) a inwestorem zastępczym ma na mocy art. 750 kodeksu cywilnego, charakter umowy-zlecenia.

W treści umowy inwestor powinien w szczególności:

● określić termin rozpoczęcia i zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Zakończenie realizacji umowy powinno nastąpić po końcowym odbiorze robót budowlanych i całkowitym rozliczeniu przedmiotu zamówienia;

● wyrazić zgodę na zaciąganie przez inwestora zastępczego zobowiązań na rzecz inwestora. W ramach podejmowanych czynności inwestor zastępczy powinien mieć możliwość zaciągania zobowiązań wobec uczestników procesu inwestycyjnego w zakresie przygotowania i realizacji inwestycji;

● zobowiązać inwestora zastępczego do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych przy wykonywaniu umowy;

● określić zobowiązania inwestora w zakresie związanym z inwestycją, do których można zaliczyć między innymi:

- zapewnienie środków finansowych na pokrycie kosztów przygotowania inwestycji do realizacji oraz kosztów dostaw maszyn i urządzeń w wypadkach wymagających znacznego wyprzedzenia w składaniu zamówień,

- udział przedstawicieli inwestora bezpośredniego w pracach komisji przetargowych wyłaniających przyszłych wykonawców (dostawców) poszczególnych elementów inwestycji,

- zapłatę faktur sprawdzonych i zatwierdzonych przez inwestora zastępczego w terminach wynikających z umowy z wykonawcą,

- udział w komisjach w sprawie stanu zaawansowania dokumentacji projektowej lub robót budowlanych w wypadkach odstąpienia od umów o wykonanie tego projektu lub o wykonanie robót,

- zapłatę wynagrodzenia za pełnienie funkcji inwestora zastępczego,

- pokrycie kosztów ewentualnych zmian lub aktualizacji projektu, uzasadnionych obowiązującymi przepisami prawa lub w innych wypadkach uzgodnionych z inwestorem zastępczym;

● określić wysokość wynagrodzenia należnego inwestorowi zastępczemu (w formie ryczałtu lub wartości procentowej od kosztu inwestycji).

Marek Okniński