Zmiana podmiotu udostępniającego zasoby

W toku realizacji umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego nieraz dochodzi do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Jeśli udostępnienie tych zasobów wymaga zatrudnienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, zakończenie współpracy wymaga zatrudnienia innego podmiotu, który dysponuje identycznymi kwalifikacjami.

Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest jednak udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Konsekwencją wspomnianego przepisu ustawy p.z.p. jest nałożenie na wykonawcę obowiązku udowodnienia, iż będzie dysponował udostępnionymi mu przez podmiot trzeci zasobami.

Zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym w piśmiennictwie prawniczym i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej treść dokumentów potwierdzających udostępnianie zasobów podmiotów trzecich powinna w sposób jednoznaczny wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, a ponadto określać, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane. Powinien również zostać wskazany okres, na jaki zasoby zostaną udostępnione. W praktyce ten ostatni warunek jest spełniany w treści oświadczenia poprzez wskazanie przez podmiot trzeci, iż zasoby zostają udostępnione na okres realizacji zamówienia.

Zasoby udostępniane przez podmioty trzecie można podzielić na nierozerwalnie związane z podmiotem udostępniającym oraz na podlegające udostępnieniu w ramach swobodnego obrotu. Gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, oświadczenie powinno zawierać wyraźne zobowiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia przez jego cały okres.

Kwalifikacje nowego podmiotu

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę doraźną następczą postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dotyczącą zmiany podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia (UZP/DKUE/KD/3/2013). W kontrolowanym postępowaniu zamawiający opisał w szczególności warunki doświadczenia i potencjału kadrowego wykonawcy. Potwierdzając spełnianie warunków na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p., wybrany wykonawca posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień zamawiającego wynikało, iż na etapie realizacji zamówienia wykonawca dokonał zmiany podmiotu trzeciego, w wyniku czego ostatecznie zamówienie wykonywał podwykonawca i pracownik niespełniający opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów.

W wyniku kontroli prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że dopuszczalna jest zmiana podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia, ale tylko na taki, który spełnia te same warunki udziału w postępowaniu, które spełniał podmiot trzeci wskazany w ofercie i udostępniający swoje zasoby wykonawcy. Tylko taka zmiana zapewnia bowiem wykonawcy dostęp do zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia i nie powoduje naruszenia uczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców.

Należy zwrócić uwagę, iż stanowisko prezesa UZP dotyczy zarówno sytuacji, gdy dochodzi do bezkonfliktowej zmiany podmiotu trzeciego, jak również takiej, gdy podmiot trzeci zaprzestanie udostępniania swoich zasobów.

Zmiana umowy

Ciekawym zagadnieniem, które zostało poruszone przez prezesa UZP, jest kwestia konieczności zmiany umowy w przypadku zmiany podmiotu udostępniającego zgodnie z reżimem przepisu art. 144 ustawy p.z.p. Stanął on na stanowisku, iż zmiana taka ma charakter zmiany istotnej i jako taka powinna zostać przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Zmianą taką jest samo dopuszczenie do wykonywania zamówienia publicznego podmiotów niespełniających warunków w postępowaniu.

Z pozoru proste zagadnienie pomijane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może nastręczyć niemało problemów w toku kontroli przeprowadzanej przez prezesa UZP. Ważne, aby pamiętać, iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek weryfikacji, czy podmiot realizujący zamówienie dysponował odpowiednim potencjałem.

Łukasz Michał Mackiewicz

prawnik, specjalista ds. zamówień publicznych