Zamawiający zadba o finanse mniejszych firm

Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) w zakresie podwykonawstwa była odpowiedzią na problemy, jakie pojawiły się na rynku zamówień publicznych po głośnych upadłościach firm budowlanych ogłaszanych w 2012 r. W ich efekcie podwykonawcy - głównie mali i średni przedsiębiorcy - nie dostali pieniędzy za wykonane prace. Tymczasem inwestorzy - na podstawie kodeksu cywilnego - mogli płacić tylko tym, którzy wykonywali roboty budowlane. Ustawa z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 792), rozszerzyła odpowiedzialność inwestora także na dostawy i usługi, ale tylko przy już zrealizowanych projektach drogowych finansowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Nowelizacja p.z.p. obejmie zaś wszystkie zamówienia.

Co ciekawe, przeprowadzona przez Urząd Zamówień Publicznych ankieta pokazała, że skala problemów z płatnościami nie była chyba aż tak duża, jak wynikałoby z medialnych doniesień. Zaledwie 3,28 proc. respondentów potwierdziło, że spotkało się z informacjami o zaległościach wobec podwykonawców. Ankietę wypełniło w 2012 r. aż 7,8 tys. zamawiających, a więc jej wyniki powinny oddawać rzeczywistą sytuację na rynku zamówień publicznych. Mimo to Sejm zdecydował się przyjąć nowelizację, której celem jest uniknięcie takich zatorów w przyszłości.

Zgłoszenie po należność

Jak mają funkcjonować nowe przepisy? Jeśli w terminie ustalonym w umowie o podwykonawstwo firma nie otrzyma wynagrodzenia od wykonawcy, to zgłosi się bezpośrednio do zamawiającego. Ten zaś wypłaci jej kwotę, ale tylko wówczas, gdy będzie wynikać ona z zaakceptowanej przez niego (w przypadku robót budowlanych) lub przedstawionej mu (w przypadku dostaw lub usług) umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 2 p.z.p.). Zapłata obejmie wyłącznie należne wynagrodzenie bez odsetek. Tych podwykonawca będzie się mógł domagać wyłącznie od wykonawcy na zasadach ogólnych.

Zanim inwestor wypłaci pieniądze, zwróci się do wykonawcy i da mu szansę na zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących bezpośredniej zapłaty. Wyznaczy na to termin, przy czym nie może być on krótszy niż 7 dni od doręczenia informacji (art. 143c ust. 4 p.z.p.).

Przepis ten ma służyć zabezpieczeniu interesu wykonawcy. Może się przecież zdarzyć, że podwykonawca będzie chciał wyłudzić pieniądze z dwóch źródeł. Niewykluczone są również spory o wysokość zapłaty, chociażby w przypadku niewłaściwego wykonania prac i naliczenia kar umownych przez wykonawcę. Wówczas decyzję będzie podejmować zamawiający. Jeżeli uzna, że wykonawca wykazał niezasadność zapłaty, po prostu jej nie przekaże. Jeśli dojdzie do wniosku, że pieniądze jednak należą się podwykonawcy - wypłaci je.

A co, gdy nie będzie pewien, po czyjej stronie leży racja? Także na tę okoliczność przepisy przewidziały rozwiązanie. Otóż w takiej sytuacji zamawiający złoży sporną kwotę do depozytu sądowego (art. 143c ust. 5 pkt 2 p.z.p.). Tam zaś poczeka ona na rozstrzygnięcie sporu. Jeśli trafi on do sądu, to w praktyce może potrwać nawet kilka lat potrzebnych na wydanie prawomocnego wyroku. Może się jednak zdarzyć i tak, że wykonawca z podwykonawcą zawrą ugodę i na jej podstawie zamawiający wypłaci pieniądze leżące w depozycie.

Dodatkowe sankcje

Wykonawca, który będzie zalegał z płatnościami na rzecz podwykonawców, musi liczyć się nie tylko z tym, że zamawiający odliczy mu od wynagrodzenia wypłacone bezpośrednio kwoty. Dodatkowo będzie miał prawo naliczyć kary umowne przewidziane w umowie. Na tym jednak nie koniec. W razie powtarzających się problemów może to również stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Tak samo zresztą, jak i wtedy, gdy wypłacone bezpośrednio kwoty przekroczą 5 proc. wartości głównej umowy o zamówienie publiczne (art. art. 143c ust. 8 p.z.p.).

Wypłaty bezpośrednie na rzecz podwykonawców będą potrącane z wynagrodzenia wykonawcy. Odmienny mechanizm ma obowiązywać w przypadku płatności dokonywanych w częściach lub zaliczek. Wówczas wykonawca, aby otrzymać kolejną część wynagrodzenia lub zaliczkę, będzie musiał przedstawić dowody na to, że uregulował należności przysługujące podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Jeśli tego nie zrobi, kolejna część wynagrodzenia przysługująca za odebrane roboty lub też kolejna zaliczka nie zostanie mu w pełni wypłacona. Zamawiający odliczy od niej wszystko to, czego wykonawca nie zapłacił podwykonawcom (art. 143a ust. 2 p.z.p.). Podstawę do obliczenia zaległej kwoty będą stanowić przedstawione mu wcześniej umowy o podwykonawstwo.

Zaliczki obowiązkowe

Chociaż cała nowelizacja w gruncie rzeczy uderza w wykonawców nakładając na nich wiele nowych obowiązków to i oni na niej skorzystają. Przy dłuższych umowach o roboty budowlane zamawiający będą bowiem musieli wypłacać wynagrodzenie, albo w częściach - po kolejnych etapach odebranych robót, albo w formie zaliczek. To ważne, bo jak pokazują dane zwłaszcza z tej ostatniej możliwości zamawiający wyjątkowo rzadko korzystali. Jak wynika z danych Urzędu Zamówień Publicznych, w 2013 r. w jedynie 0,79 proc. wszystkich postępowań przewidziano udzielanie zaliczek. Efekt był taki, że nawet trwającą dwa lata inwestycję wykonawca musiał sfinansować najpierw z własnej kieszeni (w praktyce najczęściej z kredytów bankowych).

Obowiązek wynagrodzenia płaconego w częściach lub wypłacania zaliczek dotyczy wszystkich umów o roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy (art. 143a ust. 1 p.z.p.). Przy tej pierwszej opcji zamawiającemu wolno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określić wartość ostatniej części wynagrodzenia, przy czym nie może ona wynosić więcej niż 10 proc. sumy całego kontraktu (art. 143a ust. 3 p.z.p.).

Przepisy przejściowe

Tak jak to zazwyczaj bywa, nowelizacja nie ma zastosowania do postępowań (przetargów) wszczętych przed datą jej wejścia w życie, czyli przed 24 grudnia 2013 r. Ponieważ swoim zakresem obejmuje również etap realizacji inwestycji, przewidziano także dodatkowe przepisy przejściowe. Zgodnie z nimi nowych regulacji nie stosuje się do umów zawartych, zanim weszły one w życie. To jednak nie koniec. Nie obowiązują one również wobec umów późniejszych, jeśli zawarto je w wyniku przetargów wszczętych przed 24 grudnia 2014 r. Upraszczając - nowelizacja dotyczy wyłącznie przetargów ogłoszonych z tą datą i późniejszych.