Kłopoty z kontrolą klauzuli zatrudnienia do rozwiązania

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Z tym obowiązkiem koreluje zobowiązanie nałożone na zamawiającego przez art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera - o ile zamawiający przewiduje wymóg zatrudnienia pracowników wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie umowy o pracę - określenie sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a (lit. a) oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań (lit. b).

Powyższy stan prawny powoduje w praktyce udzielania zamówień publicznych problem z ustaleniem, za pomocą jakich dokumentów zamawiający ma prawo weryfikować zatrudnienie na umowę o pracę przez wykonawcę zamówienia publicznego pracowników wykonujących dane zamówienie. Z obowiązujących przepisów w żaden sposób nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy będącego pracodawcą kopii umów o pracę i zakresów obowiązków pracowników ani obowiązek przekazania kopii tychże dokumentów przez wykonawcę.

Inspektor zaprotestował...

Zgodnie z opinią wyrażoną przez generalnego inspektora ochrony danych osobowych (GIODO) za pozbawione podstaw prawnych uznać należy działanie zamawiających, którzy oczekują przedstawienia umów o pracę przez wykonawcę zamówienia publicznego po uprzednim uzyskaniu zgody pracownika tegoż wykonawcy. GIODO wskazuje, że za podstawę przetwarzania (udostępniania) danych nie można uznać zgody osoby, której dane dotyczą, byłaby to bowiem zgoda wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu. Ponadto aby zgoda mogła być uznana za podstawę prawną, musi być wyrażona w sposób dobrowolny. W relacji zachodzącej między pracodawcą a pracownikiem trudno zaś mówić o takiej dobrowolności, gdyż brak jest tu równowagi podmiotowej (stosunek nadrzędności i podrzędności podmiotów), co często może sprzyjać wymuszaniu zgody.

...NSA potwierdził

Stanowisko GIODO w tym zakresie potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt I OSK 249/09) stwierdził, że: "wyrażona na prośbę pracodawcy pisemna zgoda pracownika na pobranie i przetwarzanie jego danych osobowych narusza prawa pracownika i swobodę wyrażania przez niego woli. Brak równowagi w relacji pracodawca pracownik stawia pod znakiem zapytania dobrowolność w wyrażaniu zgody na pobieranie i przetwarzanie danych osobowych. Z tego względu ustawodawca ograniczył przepisem art. 22[1] kodeksu pracy katalog danych, których pracodawca może zażądać od pracownika".

W opinii skierowanej przez GIODO do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dostępnej pod adresem: www.uzp.gov.pl) wskazano, że przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełniania określonych warunków przez wykonawcę. W opinii GIODO dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów.

W związku z powyższym GIODO w wyrażanej opinii stoi na stanowisku, że z regulacji zawartych w art. 29 ust. 3a oraz art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy - Prawo zamówień publicznych nie można wywodzić podstawy do przekazywania zamawiającemu przez wykonawcę danych osobowych pracowników, a zarówno dokumentowanie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, jak i kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w tym przepisie, może odbywać się w sposób, który nie będzie wiązał się z przetwarzaniem danych indywidualnych osób.

Przykładowe zapisy

Uwzględniając stanowisko wyrażone przez GIODO w przedmiocie art. 29 ust. 3a oraz art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy p.z.p., Urząd Zamówień Publicznych opracował przykładowe listy dokumentów, których zamawiający może wymagać - należy jednak podkreślić, że lista nie ma charakteru zamkniętego.

Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czynności w trakcie realizacji zamówienia uprawniony jest do żądania:

● oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie zamawiającego (oświadczenie to powinno zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu wykonawcy lub podwykonawcy);

● poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopię umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony; kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tj. w szczególności bez imion, nazwisk, adresów, nr PESEL pracowników). Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe do zidentyfikowania;

● zaświadczenia właściwego oddziału ZUS potwierdzające opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy;

● poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych.

@RY1@i02/2016/244/i02.2016.244.21100110c.801.jpg@RY2@

Marek Okniński