Za opóźnienie w realizacji kontraktu nie zawsze należne są kary umowne

Stojąc na straży oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych, zamawiający obwarowuje umowy w sprawie zamówienia publicznego karami umownymi, aby zapobiec w szczególności nieuzasadnionemu niedotrzymywaniu terminów realizacji zamówienia przez wykonawców. Z tego powodu dość powszechnie spotykane są w umowach zapisy przewidujące kary umowne liczone jako ułamek procentu od wartości należnego wykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień niedotrzymania terminu realizacji zamówienia. W tym miejscu pojawia się kluczowa kwestia, a mianowicie: jak zdefiniować charakter niedotrzymania terminu przez wykonawcę.

Kara za zwłokę

Jednym z zapisów stosowanym przez zamawiających w umowach w sprawach zamówień publicznych jest zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w realizacji zamówienia. Definicję zwłoki zawiera przepis art. 476 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik (wykonawca) dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela (zamawiającego). Nie dotyczy to przypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik (wykonawca) odpowiedzialności nie ponosi.

Z powyższego przepisu wynika, iż zwłoka ma charakter zawinionego niedotrzymania terminu spełniania świadczenia, czyli niewykonania zamówienia publicznego w terminie wynikającym z zawartej umowy. Konsekwencją jest możliwość skutecznego kwestionowania przez wykonawcę zasadności naliczenia kary umownej, jeżeli wykaże, iż opóźnienie nastąpiło na skutek warunków od niego niezależnych. Mogą to być zarówno okoliczności leżące po stronie zamawiającego (np. brak udostępnienia frontu robót lub dostarczenia dokumentacji projektowej), jak i okoliczności niezależne zarówno od wykonawcy, jak i od zamawiającego.

Istotna jest natomiast okoliczność, iż zgodnie z przepisem art. 6 k.c. ciężar udowodnienia braku odpowiedzialności spoczywa na wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego. Najczęściej więc po naliczeniu kary umownej i przesłaniu stosownej noty obciążeniowej (często z oświadczeniem o potrąceniu kwoty kary umownej z części wynagrodzenia należnego wykonawcy) strony wchodzą w spór sądowy.

Opóźnienie proste

Niejednokrotnie zamawiający kształtuje postanowienia umowy w ten sposób, iż wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej z tytułu opóźnienia w realizacji zamówienia publicznego. W takim przypadku mamy do czynienia z opóźnieniem prostym, które obciąża wykonawcę niezależnie od przyczyn powstania tego opóźnienia. Zastrzeżenie takie jest dopuszczalne na podstawie przepisu art. 473 par. 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik (wykonawca) może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Mając na uwadze, iż zasadą odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest odpowiedzialność za zwłokę, przyjęcie w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie stanowi rozszerzenie jego odpowiedzialności i wymaga precyzyjnego wskazania.

W takim przypadku zasadniczo wykonawca ponosi odpowiedzialność za każde opóźnienie w realizacji zamówienia publicznego. Jednakże również w tym przypadku wykonawca dysponuje pewnym instrumentarium prawnym, które pozwala mu skutecznie wybronić się przed zapłatą kary umownej, a względnie jej zmniejszeniem. Po pierwsze, orzecznictwo sądowe stoi na stanowisku, iż nawet zastrzeżenie tzw. opóźnienia prostego nie daje podstaw do naliczenia kar umownych wykonawcy, jeżeli nieterminowe wykonanie umowy byłoby wynikiem okoliczności leżących po stronie zamawiającego (por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt II CSK 180/10). Przykładem takich okoliczności może być w szczególności zlecenie wykonawcy przez zamawiającego dodatkowych prac, na skutek których nie jest możliwe wykonanie umowy w pierwotnie ustalonym terminie.

Ponadto wykonawca może skorzystać z instytucji miarkowania kar umownych, które pozwalają mu na obniżenie wysokości kary umownej w przypadku, gdy z całokształtu okoliczności wynika, iż nałożona kara umowna byłaby rażąco wygórowana. Wreszcie nie można wykluczyć powołania się przez wykonawcę na przepis art. 5 k.c. poprzez wykazanie, że naliczenie kary umownej stanowiłoby nadużycie prawa przez zamawiającego.

Nawet zastrzeżenie kar umownych w najbardziej rygorystycznej formie nie oznacza więc, iż wykonawca w każdym przypadku będzie zobowiązany do ich zapłaty. Biorąc pod uwagę praktykę zamawiających, którzy wprowadzają nieraz wysokie kary za niewielkie naruszenia, powyższe środki prawne przyznane wykonawcy należy ocenić pozytywnie, gdyż w przeciwnym wypadku doszłoby do nieuzasadnionej nierównowagi stron przy realizacji zamówienia publicznego.

Ciężar udowodnienia braku odpowiedzialności za opóźnienie spoczywa na wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nawet zastrzeżenie kar umownych w najbardziej rygorystycznej formie nie oznacza, iż wykonawca zawsze będzie zobowiązany do ich zapłaty

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny