Udzielenie zamówienia dodatkowego wymaga uzasadnienia

Zgodnie z treścią przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Ważne zamówienie podstawowe

Z powyższego w pierwszej kolejności wynika, iż zamówienia dodatkowe nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym. Przedmiotem zamówień dodatkowych nie mogą być bowiem takie elementy robót budowlanych, do których wykonania wykonawca zobowiązał się wobec zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego, i za które otrzymuje on wynagrodzenie w wysokości ustalonej w ofercie.

Należy pamiętać, iż określając wartość zamówień dodatkowych zamawiający nie jest uprawniony w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy p.z.p. do dzielenia zamówień dodatkowych na części lub zaniżania ich wartości. Jednakże nie wyłącza to możliwości udzielenia jednego lub też więcej zamówień dodatkowych w trybie z wolnej ręki (warunkiem jest jedynie, aby łączna wartość udzielonych zamówień dodatkowych nie przekroczyła 50 proc. wartości realizowanego zamówienia podstawowego - określonego w wysokości brutto).

W orzecznictwie sądowym wskazuje się na konieczność ścisłej wykładni przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 2809/08). Oznacza to, że każde zamówienie dodatkowe musi zostać należycie uzasadnione - nie tylko z formalnego punktu widzenia - ale również musi mieć uzasadnienie w świetle wiedzy technicznej.

Nieprzewidziane prace dodatkowe

Powyższa kwestia jest szczególnie istotna z punktu widzenia prowadzenia procesów inwestycyjnych obejmujących roboty budowlane, bowiem nawet przy zachowaniu należytej staranności zamawiający nieraz nie jest w stanie przewidzieć, że konieczne będzie wykonanie dodatkowych prac nieobjętych zamówieniem podstawowym.

O tym, czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p., decyduje dołożenie wspomnianej powyżej należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej lub też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi). Natomiast z drugiej strony należy mieć na uwadze, że pewne okoliczności - np. nieprzewidywalne warunki gruntowe, nie są okolicznościami, które zamawiający mógł wziąć pod uwagę przy opisie przedmiotu zamówienia i zawieraniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku zasadne wydaje się, aby zamawiający udzielił wykonawcy zamówienia dodatkowego, pod warunkiem wszakże, że te dodatkowe prace są niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia.

Nie jest istotny tutaj moment, w którym pojawi się konieczność wykonania takich prac. Może to być również początek realizacji zamówienia publicznego.

Należy zatem wskazać, iż dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki konieczne jest precyzyjne ustalenie, że dany element robót budowlanych nie został (pomimo zachowania należytej staranności przez zamawiającego) przewidziany w ramach przedmiotu zamówienia podstawowego, jak również jego wykonanie jest nieodzowne dla możliwości prawidłowego wykonania zamówienia dodatkowego.

@RY1@i02/2016/098/i02.2016.098.21100020a.802.jpg@RY2@

Łukasz Michał Mackiewicz

 radca prawny