Geograficzne ograniczenia bez racji bytu

Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy sposobu realizacji zamówienia publicznego) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie tylko poprzez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, lecz również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty.

Powyższa teza wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, powodując, że jedynie w wyjątkowych przypadkach zamawiający ma prawo wskazać konkretny obszar, z którego mogą być realizowane świadczenia objęte przedmiotem udzielanego zamówienia publicznego. Tymczasem w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, np. zapewnienia wyżywienia dla pacjentów szpitali, zamawiający jako warunek udziału w przetargu stawiają wymaganie, aby wykonawca dysponował kuchnią znajdującą się w pewnej lokalizacji, a nie by świadczone usługi miały odpowiednią jakość. Tego rodzaju wymogi co do zasady należy uznać za dyskryminujące wykonawców, a w konsekwencji naruszające zasadę równego traktowania oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bo geograficzne ograniczenie miejsca przygotowywania posiłków nie ma związku lub ma tylko niewielki związek z koniecznością i realną możliwością zapewnienia terminowości dostaw i temperatury posiłków.

Nawet gdyby związek pomiędzy odległością a powyższymi wymaganiami dało się jasno wykazać, to nie byłoby to wystarczające dla uzasadnienia arbitralnego wyznaczenia limitacji odległości miejsca wytworzenia posiłku od punktu ich dostarczenia. Można np. wykazać, że dojazdy z poszczególnych dzielnic miasta mogą trwać dłużej niż przejazd dojazdowy do określonego punktu miasta z miejscowości przyległych. Zarówno transport z miejscowości ościennych czy nawet oddalonych, jak i transport posiłków z odległych punktów miasta będzie wymagał zastosowania urządzeń i rozwiązań podtrzymujących odpowiednią temperaturę posiłków.

Zabezpieczenie jakości i terminowości dostaw zamawiający może i powinien osiągnąć nie poprzez niedające się pogodzić z zasadą konkurencji ograniczenia rzutujące na sytuację wykonawców, którzy mogą i chcą realizować niniejsze zamówienie w oparciu o urządzenia umiejscowione gdzie indziej, niż przewidział zamawiający, lecz poprzez odpowiednie postanowienia umowne (np. dotyczące kar czy możliwości odstąpienia od umowy), które wymuszą na wykonawcy odpowiednią kalkulację ryzyk i zarządzenie nimi w trakcie realizacji zamówienia, co wykluczy, a przynajmniej znacząco ograniczy możliwość wystąpienia dostaw produktów czy realizacji świadczeń o nieodpowiedniej jakości. Niedookreślone szacowanie wielkości prawdopodobieństwa wystąpienia negatywnych zjawisk w trakcie realizacji umowy ze względu na zwiększoną odległość miejsca powstawiania przedmiotu dostawy jest niewystarczające dla arbitralnego takiej odległości ograniczenia wobec występowania na rynku wykonawców, którzy deklarują chęć i możliwość pojęcia zobowiązań i spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego co do przedmiotu dostawy, gdy zamawiający nie jest w stanie wykazać, że przekroczenie zakładanego progu odległości im to faktycznie uniemożliwi lub uczyni realizację umowy nieracjonalną (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 1734/09).

Marek Okniński